准据法选择的新方法-基于人本视角分析.docVIP

准据法选择的新方法:基于人本视角分析 　　一、引言 　　自国际私法以降，各个时期、不同国家的学者们都对“为什么要适用外国法”与“如何适用外国法”这两个国际私法理论中心问题展开研究，他们试图从不同的研究视角探讨适用外国法与如何适用外国法。在国际私法的发展进程中，外国法究竟属于何种法律属性，在不同的时期曾有过截然不同的看法，特别是外国法究竟是“法律”抑或“事实”之辩，曾长期困扰着大陆法系和英美法系的学者。21世纪以来，国际私法已然进入一个“后现代国际私法”时期，现代化已成为全球化背景下各国国际私法立法的当务之急和共同目标。在全球化进程中，适用外国法是社会发展的必然结果，也是一国发展国际经济交往的客观需要。国际私法的产生初衷就是为了适用外法域地法，承认外国法效力是产生法律冲突的前提。否定了适用外国法，实质就是否定了整个国际私法的存在。但国际私法中又存在各种制度或方法来限制或排除外国法的适用。适用外国法与不适用外国法就好像一对矛盾共同体存在于国际私法的理论变迁史。“为何适用外国法”与“如何适用外国法”是国际私法历史发展中最重要的两个理论问题。如何适用外国法是国际私法的核心问题之一，不同时代、不同国家的国际私法学者曾经提出过各种理论和学说。国内学者对法律选择方法的研究大多停留在对外国法律选择方法的引进和述评上。我国最早关于准据法选择方法的著作是《现代美国国际私法学说研究》和《美国现代国际私法流派》，二者结合西方的法哲学思潮分别对美国的国际私法各种学说及法律选择方法进行分类和评析。我国最早阐释准据法选择方法的论文可追溯到李双元教授的《论国际私法关系的法律选择方法》，该文将国外的法律选择方法概括为7种。但我国对于准据法选择方法的研究主要停留在引进或评述外国的各种理论学说，鲜少结合我国实践提出创新的准据法选择方法。西方的国际私法发展了上千年之久，其法律精神与法律制度一起深入其准据法选择方法的精髓。我国的准据法选择方法主要是移植西方的国际私法理论，而我国的法律思想和法律理念难以与之相匹配。因此，如何适用外国法应该有新的方法来引导。 　　二、准据法选择方法的理论发展 　　在国际私法的各种学说理论中，如何适用外国法，即准据法选择方法是其核心内容之一。国际私法的主要任务是解决各国法律之间的私法冲突，准据法选择方法就是解决私法冲突的关键。 　　1. 以规则为导向的准据法选择方法。传统国际私法理论是通过“空间”或“场所”等连接点找到一个最适当的国家或地区，并适用该国或该地区的实体法，其选择法律的方法也只限于立法管辖权的分配。传统准据法选择方法强调规则适用的一致性，将实现结果的一致当作国际私法的首要目标。法官只需要沿着连接点的指引，按部就班就能找到准据法。至于适用该准据法后的结果，法官在选择的时候无需考虑。在国际私法起源的欧洲传统国际私法理念中，国际私法只是一种纯属中立的技术性规范，是根据特定的涉外民商事法律关系与相关国家的地理连接关系，通过各种外在的连接点选择应适用的准据法。传统法律选择方法强调确定性、稳定性、可预见性，并未顾及纠纷在实体法上是否能得到公平公正的解决。“法则区别说”与“法律关系本座说”都是以规则为导向的准据法选择方法。以规则为导向的法律选择方法采用“三部曲”的节奏: 首先解决识别问题，其次是选定连接因素，最后是法律的查明及适用。 　　2. 以结果为导向的准据法选择方法。“结果选择”理论是相对于“法域选择”理论而提出的。“法域选择”理论是指依据特定的连接点找到对该法律关系具有立法管辖权的国家，其首要目标是找到“适当的国家”，而“结果选择”最为主要的目标是适用“适当的法律”以及获得“适当的结果”。“适当的国家”的法律与“适当的法律”之间是否存在必然的关系，则应该从法律适用的实质意义上而不是法律适用的空间意义上来界定。美国的冲突法革命对于世界范围内的国际私法产生了重要的影响。比尔教授家主权的矛盾，关注的是法律适用的确定性和判决结果的一致性。而美国学界对于美国《第一次冲突法重述》展开猛烈抨击，认为美国《第一次冲突法重述》的法律选择方法过于僵硬、机械和教条，压抑了法官追求个案公正的自由，限制了法官思考案件的空间等。以结果为导向的准据法选择方法由美国学者卡弗斯于1933年发表在《哈佛法学评论》上的《法律选择问题批判》中首次提出，他主张全面审查案件事实，不再局限于单一的连接因素; 权衡多个相关的法律及其适用的结果，而不再只分析一种法律;最后根据是否对当事人公平和符合社会政策决定适用的法律。卡弗斯的“优先选择原则”将批判的矛头直指传统国际私法的法律选择方法，主张抛弃传统的选法方法，认为传统方法只是关注如何选择管辖权，而不关心选择规范后所指向的法律内容及判决结果。里斯主持编写的美国《第二次冲突法重述》给法官提