共谋的意义研究.docVIP

共谋的意义研究 　　一、引言 　　在刑法典中，共同正犯规定在第11 章“共犯”中，与教唆犯、帮助犯一样，属于“广义的共犯”的一种类型;同时，共同正犯是作为“都是正犯”来处理，具有“正犯”的实质，在这一点上，又区别于狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)。也就是，共同正犯既具有“共犯”之实质，还具有值得作为“正犯”予以处罚的实质。把握共同正犯应同时具有这两个不同性质的侧面，对于理解共同正犯是很重要的。为此，也完全有可能将共同正犯的成立要件区分为：(1)作为广义的共犯(与教唆犯、帮助犯一样)而要求的内容、(2)为正犯性奠定基础的内容。我们经常会被问到，共同正犯究竟是“共犯”还是“正犯”?答案应该是，共同正犯既是“共犯”也是“正犯”。 　　现在，判例与多数说均认为，要成立共同正犯，以正犯之间存在意思联络为必要;如果没有相互之间的意思联络，即便共同实施了实行行为，也不成立共同正犯(亦即，不存在所谓片面的共同正犯)。“共谋”正是这种为正犯性奠定基础的意思联络。不过，鉴于共同正犯的上述性质，这里所谓“共谋”的内容，就不仅仅是为共同正犯的正犯性奠定基础的内容，还包括作为广义的共犯所一般要求的内容。本文基于这种问题意识，对于共同正犯的成立要件中尤为重要的要件即“共谋”的含义，区分为作为广义的共犯所一般要求的内容，以及为共同正犯的“正犯”性奠定基础的内容，分别予以探讨。亦即，全文大致分为两个部分进行论述，第一部分探讨共同正犯的共犯性(作为广义的共犯所一般要求的内容)，第二部分探讨共同正犯的正犯性(为共同正犯的“正犯”性奠定基础的内容)。下面首先探讨前者即共同正犯的共犯性，尤其是有关“共谋的射程”的问题。 　　二、对共同正犯的基本理解 　　(一)作为广义的共犯之共同正犯 　　1. 作为处罚根据的因果性 　　这里首先概述一下对于共同正犯的基本理解。对于共同正犯，适用“部分行为全部责任”的法理。例如，【案例1】X与Y共谋杀害P，同时瞄准P开枪，结果X的子弹射偏，但Y的子弹击中P 并致其死亡的，X与Y当然要承担杀人罪的共同正犯的罪责;【案例2】A与B 达成抢劫Q的共谋，暴力、胁迫行为完全由A负责实施，B 只是从被压制反抗的Q处拿走(强取)财物的，A与B 无疑也要承担抢劫罪的共同正犯的罪责。由此可见，只要相互之间存在共同正犯的关系，除了自己直接引起的内容之外，对于其他正犯引起的法益侵害结果，参与者也应承担相应罪责。那么，在成立共同正犯的场合，参与者为什么还需对其他正犯引起的结果承担罪责呢?其根据只能是，以其他正犯为介的间接因果性，尤其是心理因果性。也就是，在【案例1】中，如果单独评价X的开枪行为，X不过是构成杀人罪未遂，但正因为通过共谋，X对Y的心理面产生了影响，进而对Y的开枪行为及其所引起的结果均施加了间接的因果性，X才承担杀人罪既遂的罪责。同样，在【案例2】中，虽然A的参与行为本身仅能成为作为暴力罪或者胁迫罪予以处罚的根据，但由于通过共谋，A的参与行为与B的强取行为之间存在心理的因果性，因而能认定，A的参与行为与抢劫罪的所有构成要件该当事实之间均存在因果性。这样，(至少是对于部分构成要件该当事实)存在以其他参与者为媒介的间接的因果性，就应该成为共同正犯的成立要件(作为共同正犯予以处罚的要件)。因此，虽然采取的是“部分行为全部责任”原则，但该原则也只是意味着，仅仅对于与自己的参与存在因果性的法益侵害结果承担罪责;反过来说，对于那些与自己的参与不存在因果性的法益侵害结果，则根本不可能承担共同正犯的罪责。这样，处罚共同正犯的前提是，与“法益侵害结果之引起”之间存在(间接的)因果性，这一点与狭义的共犯并无不同。在此意义上，我们能够将因果性定位于广义的共犯的共通的成立要件。将因果性作为共同正犯的成立要件之一予以理解之时，与狭义的共犯的情形相比，其内容基本上并无不同。为此，一般认为，与狭义的共犯一样，在共同正犯中，也无需个别参与与结果引起之间存在严格的条件关系(结果避免可能性)。 　　也就是，对于帮助犯的因果关系，通说认为，无需存在严格的条件关系(结果避免可能性)，对于结果引起，只要存在促进、强化的关系即可，那么，在共同正犯中，个别的参与者与结果引起之间，想必也只要存在这种关系即可。例如，数人达成犯罪共谋，去到现场共同实施了犯罪，对此，我们也完全能够想到，即便其中某人没有参与犯罪，其他人也同样有可能完成该犯罪，但即便如此，只要该人的参与对实行担当者施加了因果性影响，促进或者强化了结果之引起，就有认定成立共同正犯的余地。具体就【案例1】而言，即便X根本没有去现场，或者没有共同实施开枪行为，Y也许仍然会实施同样的开枪行为，并杀害了A。然而，基于共谋，X一起去到犯罪现场，且共同实施了开枪行为--尽管X的开枪行为没有