诗与真拉德布鲁赫哲法学转向的当代诠释.docxVIP

诗与真：拉德布鲁赫法哲学转向的当代诠释陈灵海??华东政法大学??副教授关键词: 拉德布鲁赫/新康德主义/自然法/实证主义内容提要: 拉德布鲁赫的前期学术思想与后期学术思想之间，被认为存在一种根本性的“转向”。这一“转向”是否真的存在，是当代法哲学的重要命题。本文认为，把拉德布鲁赫在法实证主义和自然法之间的相对性夸大为“转向”，将拉德布鲁赫法哲学人为地割裂为前对后错或前错后对的两段，不但会低估拉德布鲁赫在实证主义和自然法之间寻求新道路的努力，降低拉德布鲁赫法哲学应有的贡献度，而且包含着的形而上学本质主义观念，也值得我们及时认真地清理。过数年诉讼，引人瞩目的“柏林墙射手案”终于在新世纪初宣告谢幕。欧洲人权法院作出判决，维持对克伦茨、凯斯勒、施特雷利兹等人的有罪判决。在长达58页的判决书中，大法官威尔哈珀先后十余次提到一位德国法学家的名字——拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878—1949），他宣称，由这位法学家原创并以其姓氏命名的“拉德布鲁赫公式”，如今已经不再适用。①所谓“拉德布鲁赫公式”，是拉德布鲁赫在1946年发表的著名论文《法律的不法和超法律的法》中提出的：凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义的核心——平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方，法律不仅仅是不正确的法，甚至根本就缺乏法的性质。②二战后，由美、苏等战胜国组织的纽伦堡法庭对纳粹战犯进行审判。战犯们辩称，他们并没有犯罪，只不过是在执行战时德国的法律。一筹莫展的法官们苦苦寻觅，终于在“拉德布鲁赫公式”中找到了作出有罪判决的依据。二战后至今，这一公式一直被德国法院援用，也成为海牙国际法院审理战争和种族犯罪的法理依据。????半个世纪后的今天，欧洲人权法院突然宣布“拉德布鲁赫公式”无效，是否如学者所预言的那样：以富勒目的论为核心的新自然法学终于倒下了虚张声势的道德大旗，而以哈特规范论为核心的实证主义，虽然一度破绽百出，却在现代司法技术和程序规范的协助之下重回主流了？③要回答这个问题，我们必须回溯到半个多世纪前的拉德布鲁赫时代，重新审视他的法学哲思，并对他去世后法学界争论不休的所谓“转向问题”进行更深入地思考。????一、争论及其源起????从1902年完成博士论文，到1949年去世，拉德布鲁赫的写作生涯持续了近半个世纪。在这有史以来动荡最剧烈的半个世纪中，拉德布鲁赫在从政从教的间歇，在不同政局和思想背景下撰写的著作，并没有型构一个结构完美、无懈可击的体系，相反，其间充满了冲突和张力。这些冲突和张力引发了德国乃至世界法学界的激烈争论：拉德布鲁赫法哲学在二战后有没有经历重大“转向”？二十世纪后半叶，拉德布鲁赫成为法哲学论争中最经常被提到的人物，在著名的“富勒—哈特之争”中，就多次出现拉德布鲁赫的名字。时至今日，争论旗鼓仍未偃息，以S.L.鲍尔森等为代表，关于拉德布鲁赫的研究还在继续。④????最早提出“转向说”的，是弗莱堡大学教授弗里兹·冯·希佩尔。在1951年出版的《作为法哲学思想家的古斯塔夫·拉德布鲁赫》中，希佩尔指出，在前期拉德布鲁赫和后期拉德布鲁赫之间，经历了一次类似禅宗顿悟的“大马士革体验”。⑤在道德重建论主导的战后思想背景下，不少学者（很难说不是移情功能的作用）认同希佩尔的观点，认为拉德布鲁赫的思想经历过重大转向，并多将转向原因归之于战争创伤。如美国法学家博登海默认为：“在经历了纳粹时期巨大的社会变动和第二次世界大战中德国的战败后，拉德布鲁赫开始修正他以前的理论观点，转向了‘温和形式的自然法’。他认为，为了使法律名符其实，法律就必须满足某些绝对的要求。他宣称，法律要求对个人自由予以某种承认，而且国家完全否认个人权利的法律是‘绝对错误的法律’。另外，拉德布鲁赫还放弃了他先前的一个观点，即在正义和法律确定性之间发生某种不可调和的冲突时，实在法必须优先。他认为，法律实证主义使德国无力抗御纳粹政权的暴行，完全非正义的法律，必须让位于正义。”⑥????而以拉氏弟子考夫曼教授为代表的另一些学者则持“连续说”的观点，反对“转向说”。他们认为，虽然拉德布鲁赫前后论述小有出入，但总体上是连贯的，只是侧重点不同而已。考夫曼认为，必须完整地理解拉德布鲁赫的作品和人格，否则就会错误地归纳拉德布鲁赫思想的特征。当人们把拉德布鲁赫打上新康德主义者、实证主义者、相对主义者、现代主义者、自然法学者或其他什么印鉴时，就决不会获得完整的拉德布鲁赫形象。只有掌握了拉德布鲁赫二律背反、亦此亦彼的思维方式，才能正确地评价他。一旦把实证主义和自然法看作是“非此即彼”的认识模式、在“麻木不仁”的意义上来解释拉德布鲁赫的实证主义，就自然会在拉德布鲁赫的思想中发现裂变，看到“初期的实证主义的拉德布鲁赫”与“晚期的基督教自然法学的拉德布鲁赫”之间的不同。考夫曼的结论是：拉德布鲁赫思想决没有根本的