“亲亲得相首匿”刑事价值的彰显.docVIP

“亲亲得相首匿”刑事价值的彰显 　　【摘 要】“亲亲得相首匿”自汉朝正式确立以来，历经千余年得以继承、延续，一直被封建正统思想标榜为伦理典范，被解释为孝义的代表。然，在法治社会下，这项古老的法则不仅没有退出历史的舞台，反而在刑法期待可能性的逻辑构造上、刑诉证人作证等方面彰显着人性的价值，展现着顽强的生命力，在与时代法制理念相博弈的过程中进行着重塑，在与现代法治精神互动中进行融合。 　　【关键词】现代法治；亲亲得相首匿；期待可能性；刑事价值 　　一、问题提出 　　中国古代法制指导思想由西周的“明德慎刑，以德配天”后历经春秋时期的“百家争鸣”，直至西汉武帝时代因“罢黜百家，独尊儒术”才初步稳定，形成了以儒学为官方、正统的法制思想体系。因受儒家学说的影响，官方强有力的引导，一系列伦理道德规范和带有农耕文明独特价值的观念被直接传导至法律之中，成为国家通行的行为规范。这其中就包括一款历经千年而不衰的刑事法则：“亲亲得相首匿”。自该规则被创立以来，一直被封建正统思想标榜为伦理典范，被解释为孝义的代表。然，这一古老刑事法则在当前法治社会下命运究竟如何？是否仍具有生命力？如若有，它又通过怎样的方式和途径发挥着自己的作用？又在怎样的程度和范围内表现自己？在当前的刑事司法理论和实务中，与现代法治理念以怎样的机制和方式发生着互动？笔者将带着这些问题在理论和实务中进行思辨，以期探求出这一古老法则在法治语境中的现实力量和价值。 　　二、“亲亲得相首匿”的渊源 　　“亲亲得相首匿”是封建法律儒家化进程中的产物，其具体含义是指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。其来源于儒家思想“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论。汉朝儒家思想被官方确定为独尊后，“亲亲得相首匿”便成为汉律定罪量刑的一项原则，并被后世朝代继承。汉宣帝四年诏曰：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。” 　　隋唐时期，“亲亲得相首匿”的法益精神被“十恶”重罪所吸收。隋朝《开皇律》在借鉴北齐“重罪十条”的基础上加以损益，确定“十恶”制度，其中“不孝罪”指控告祖父母，父母，未经祖父母或父母同意私立门户、分异财产，对父母祖父母供养有缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为。《唐律疏议》对此也做了相同的规定，并且犯“不孝罪”不得上请减免，不得官当，不得赎免。隋唐时期的“不孝罪”实质是要求子女无权状告父母、大父母，如若告诉，即使属实，也触犯了刑律，这恰恰从反面论证子女包庇亲长无罪，同“亲亲得相首匿”核心观念一致。 　　清末法律改革对这一历史性原则的存废，法理派和礼教派进行激烈地论战，他们围绕“干名犯义”进行讨论。所谓“干名犯义”专指子孙控告父母，祖父母的行为。按照儒家理论，亲属之间理应相互包庇，隐瞒犯罪。亲属相互告言，“亏教伤情，莫此为大。”明清律中，子孙控告父母，亦属十恶之条。沈家本在修律过程中，从西方法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编撰判决录时，于诬告罪中详细办法，不必另设专条。”而礼教派则认为，“中国素重纲常，古于干名犯义之条，立法特为严重，”因此“干名犯义”条款属于礼教大事，传统伦理根本之所在不能进行变更。 　　自汉朝正式将“亲亲得相首匿”确立为刑事原则直至清末修法，历经千余年而得以延续。这项法则蕴含着传统儒家的伦理孝道理念，在以血缘宗法等级为纽带的封建社会，维护父权至高无上的权威，对社会有序发展产生了积极影响，因此被历代统治者所亲赖，闪耀着无限的光芒。 　　三、“亲亲得相首匿”现代刑事价值的彰显 　　“现代与传统”的二分观长期以来支配着有关法制现代化的话语，但中国传统文化中的许多基本现象和话语是不能用这种二分观予以审视的，把被现代切割抛弃的有价值的传统因素重新捡回并加以组合对中国法治现代化建设意义重大。“亲亲得相首匿”就是被现代化切除具有价值的传统因素之一，它在当代刑法理论与实务中仍然具有强大的生命力。本部分，笔者将通过对期待可能性理论与“亲亲得相首匿”逻辑关系，新修订的刑事诉讼法第188条有关证人出庭作证以及实体法中窝藏、包庇罪的司法适用等方面进行分析，探寻出这一古老原则所彰显的现代刑事价值。 　　（一）“亲亲得相首匿”在期待可能性理论中的价值体现 　　所谓期待可能性，指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性。当具有期待可能性时，行为人故意或过失地实施了违法行为，应该受到谴责，须负刑事责任；当不具有期待可能性时，行为人即便故意或过失地实施了违法行为，也不应受到谴责，不负刑事责任。其实，期待可能性地实质在于对行为人的意志自由进行规范性评价，即客观条件是否允许其实施合法行为。当行为人无法进行意志选择时，便不应对他谴责。该理论来源于德国帝国法