关于民法的伦理化与伦理化的民法论述.docVIP

目录 关于民法的伦理化与伦理化的民法论述 关于网络虚拟财产的民法思考 关于我国婚姻效力制度的经济分析 关于民法的伦理化与伦理化的民法论述 　　作者：孔祥雨 　　为什么中国一直到近代都没有实质意义上的民法,而西方社会在近代却完成了民法的体系化?笔者从伦理与法的关系审视这一问题,可以看出:西方民法完成了近代民法完整体系的建构,其重要原因之一是西方社会在早期就完成了法律与伦理的分野,法律实现了严格规则主义,也就是实现了法律由柔性向刚性的转变;而中国古代从法律产生之日起就一直强调伦理的重要性,从来没能实现法律与伦理的分野,当然也就没有近代化的法律,也就没有独立的民法部门存在。而现在的民法国际发展正进行着民法再次伦理化的过程,而中国在构建自己的民法体系的时候需要保持足够的清醒,我们更多的是完成一种意识的更替,一种近代转型——即完成伦理与法律的分野,但同时要兼顾现代化,确立适当的民法伦理原则。 　　一、中国伦理化的(民)法 　　在人类社会数千年的历史发展中,几乎再难以找到比道德规范与法律规范的关系更为复杂的问题了。在西方,神圣的宗教世界与世俗世界的长久对立,便可看作教会法(道德要求)与世俗法(法律要求)的对立;在中国古代,法律与宗教伦理并无严格的区别,至春秋战国时期,法律与宗教伦理有了一定的分离,但从西汉起,法律与伦理又开始接触融合。尔后,儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展,至隋唐终使中国法律彻底伦理化。这一情形延及清末而毫无变化,直至中国现代社会依然充斥着这种精神。 　　中国传统法律塑造了社会关系主体的非独立性、非自主性和不平等性。内蕴于历史悠久的中华法律体系中的民法却演变成了与以个体为核心、以意思自治为要素、以独立主体地位和自主人格权为观念的市民法的异化物。中国传统民法精神中主体制度的残缺和主体意识的淡薄与现代民法人格权形成了最大的抵触。当西方重复“认识你自己”(苏格拉底)、“人是天生的政治动物”(亚里斯多德)等名言,强调个人的独立价值和独立地位时,中国则注重培育整体性、族群性伦理。这种族群性的伦理价值观念通过儒家的“三合一”(天人合一、知行合一、情景合一)从家庭伦理推衍成为社会伦理,并与法律结合,积淀成为一种行之有效的外在约束机制并内化为一种民族道德品格,最终成为维系中国家庭、社会甚至国家的最重要纽带之一。经过比较,韦伯指出了中国法与西方法之间的一个明显差别:中国法基于信念伦理而注重对事物的主观价值判断,因而是一种价值合理性的实质伦理法——追求道德上的正义而非规范的法律。西方法基于责任伦理而强调一个行为的伦理价值只能在于行为的后果,因而是一种工具合理性的形式法。中西法律文化品格上的这种差别决定了中国法尽管有一套完备的规范体系,但由于宗教家族伦理被视为法的最高价值,伦理凌驾于法律之上,伦理价值代替法律价值,伦理评价统率法律评价,立法与司法都以伦理为转移,由伦理决定其取舍。正如韦伯所说,十分重要的是立法的内在性质;以伦理为取向的家产制,无论是在中国还是在其他各地,所寻求的总是实际的公道,而不是形式法律[1](P122)。正是由于对形式法律的排斥,决定了中国传统法律文化中不存在部门民法的产生。 　　新中国成立以来,中国社会发生了翻天覆地的变化,但传统的价值观念仍然潜在发生作用。现代型态的制度与落后型态的观念之间的冲突和抵触在中国依然存在。是“道德化法律”还是“法律化道德”,诸如此类的问题决定着中国法制现代化的价值取向;如果是道德化法律,则在中国依然维持了流传久远的价值结构,因此,无所谓中国法制现代化;相反,如果是法律化道德,则意味着中国精神价值的重建,意味着中国向法制现代化的必然发展[2](P143)。 　　二、西方民法与伦理的近代分离 　　法和伦理同为社会规范,都以“社会”为其发生的基础,法与伦理能够产生的背景是具体的“社会”,并且法和伦理随近代历史上所产生的独特的市民社会的存在而存在。 　　(一)市民社会中法与伦理的分化 　　现在我们可以很明显的看出,法与伦理是不同的生活秩序,但是可以说19世纪德国法哲学的大部分都为这两者的分离与界定而付出了最大的努力。另外,在市民社会中法与伦理事实上是很明确地分担着自己的调整领域和机能的。法仅仅在法的领域内按照自己的原理进行调整,而伦理则仅仅在伦理的领域内按照自己的原理进行调整。 　　1. 法律与伦理在市民社会中分野的学理基础 　　市民社会中之所以可以完成伦理与法律的分野,那是因为市民社会是以市场经济为基础的,而市场经济具有自身的独特伦理性,亦可以说是规律性。对市民社会主体的最先假定也许来自霍布斯的人性恶,即他认为人是自私的,又是理性的。为了避免一切人对一切人的战争,人只能采取开明的利己主义。约翰·洛克继承了霍布斯的衣钵,认为人类行为的动机在于追求个人的幸福与快乐的欲望。直到大卫