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从法律角度谈“南京虐童案”辩护词的十个错误 广东广强律师事务所刑事律师? 陈琦 “南京虐童案”自案发起便一直是舆论热点问题，故意伤害罪的定性，不批准逮捕决定的作出，庭审时当庭逮捕并判处六个月实刑等情况都引起了社会热议。该案辩护律师王永杰是业界知名的刑辩律师，其总结了“刑事辩护49条金律”并今年出版了刊载其经办“名案”思维结晶的《刑事辩护的艺术——无罪辩护经验谈》一书，但其为“南京虐童案”作无罪辩护的辩护词却在近日公开后遭到了法律界潮水般的非议。 刑辩界对“南京虐童案”一审辩护词的批评声音多着眼于该案的辩护思路、辩护策略以及辩护效果，认为该辩护词思路不清，逻辑混乱，缺少以证据、法律为基础的分析论证，脱离案件事实以“法治”为口号上纲上线。也许这些对“南京虐童案”一审辩护词的批评有其道理，但这些角度多带有主观价值判断色彩，而 我认为“案外人”由于没有实际经办该起案件，不了解案件的证据情况，不宜从辩护风格、辩护策略等角度对辩护词作过多的个人价值评判，只适宜从法律角度来分析“南京虐童案”的一审辩护词是否合格。可惜的是，作为一名专办刑事案件的辩护律师，我从这份辩护词中发现了诸多在法律上并不过关的表述。 第一，询问未成年被害人时不一定需要“法定代理人”到场。 “南京虐童案”一审辩护词提到“公安在询问孩子时，不依法让法定代理人到场”，其法律依据是《刑事诉讼法》第二百七十条的规定“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场……询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定”，但是辩护律师却忽略了同一个法律条文中同样规定了“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案”，因此从法律本身的规定上来看，公安机关询问未成年被害人时未必一定要其法定代理人到场，而结合本案的具体案情，必然会出现法定代理人不能到场的情况。 《民法通则》第十四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”，本案被害人是未成年人，是被告人李某办理收养手续后收养的养子，从法律角度看被告人李某是被害人的监护人，亦是其法定代理人。虽然有意见认为控方提交证据指出李某办理收养手续因程序有问题，而导致收养手续不具有合法性，但是收养手续是否合法，收养关系是否应予以撤销并非刑事案件的审理范围，因此在本案中不能因为李某涉嫌对未成年养子犯罪而得出其不再是被害人监护人和法定代理人的结论。 正因为在本案中李某兼具被害人的法定代理人和犯罪嫌疑人（被告人）的双重身份，符合《刑事诉讼法》第二百七十条和《公安机关办理刑事案件程序规定》三百一十二条规定的“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的”情形，因此在本案中不存在询问被害人时通知法定代理人到场的可能性。 第二，对未成年被害人进行伤情鉴定时没有强制性法律规定未成年人的法定代理人在场。 “南京虐童案”一审辩护词提到“鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场”，但是现行法律并没有强制性规定司法机关对未成年人进行伤情鉴定时需要未成年人的法定代理人在场，因此辩护词中所提的这个观点缺少法律依据。 事实上，现行法律只规定了“询问、讯问”未成年被告人、被害人、证人时需要通知其法定代理人到场，而且从法律规定的内容上可以看出这项规定的目的在于防止“办案人员在讯问中侵犯未成年人合法权益”，维护和“代为行使未成年犯罪嫌疑人、被害人、证人的诉讼权利”，其原因在于询问、讯问所得的是主观性较强的言辞证据，司法机关在取证过程中可能会出现违法取证的行为而未成年人由于心智未完全成熟而无法按自己意愿和客观事实陈述案情。而在司法鉴定等其他侦查活动中，由于侦查活动的客观性和中立性较高，往往也不需要介入未成年人的主观判断，因此不需要作出“法定代理人到场”的特别规定。 在实践中，可能基于安抚孩子或者照顾孩子的需要，鉴定时未成年人的父母一般都会在场，而司法人员对此也不持异议，辩护律师也许基于这种情况，进而形成了法律上规定了鉴定时法定代理人必须在场的错误认识。 第三，人民检察院在审查起诉阶段不一定需要询问证人才能查清案件事实。 “南京虐童案”一审辩护词提到“公诉人当庭承认其在审查起诉时没有见过证人，事实如何查明？”但事实上法律并没有规定人民检察院在审查起诉阶段一定要询问证人。 《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第十一章“审查起诉”对人民检察院在审查起诉阶段的工作内容进行了全方面、详细的规定，其中第三百七十一条规定的是“人民检察院对证人证言笔录存在疑问或者认为对证人的询问不具体或者有遗漏的，可以对证人进行询问并制作笔录附卷”，与之对应的是第三百六十四条规定的“人民检察院审查