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营业权视野下的我国营业制度的构建研究 摘 要 从营业权的性质来看，可以在宪法和民商法两个层面进行区分。宪法层面的营业权是对公民享有广泛自由的一种，民商法上的营业权是对商业交往中未类型化的利益的具体保护。我国虽然在侵权责任法上确立了对民事权益的保护，但是依然不够。在宪法上宣示性的对营业权予以规定，在民商法上对营业权的规定能有效保护未类型化的商业利益，激发整个社会创造财富的积极性。 关键词 营业权 分类 营业制度 作者简介：余文辉，中国人民公安大学研究生院。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-046-02 在德国法上，有一种框架权――此种权利并无确定的边界，只是指示出一个范围（框架），可以考虑保护的客体就在这个范围内，但只有事后在个案中，法官依一切情事进行利益衡量之后，才能确定是否应当对其提供保护。 这种权利更多的是为那些尚未类型化的权利和利益提供一种司法上的救济和保障，以弥补立法之不足。其中“营业权”就是框架权的一个典型代表。营业权是一种概括性权利，在学理上其主要内容包含：从业自由权、营业自由权、营业转让权等相关权利。 一、营业权的分类 （一）宪法学上的营业权 宪法上的营业权主要有三种表现模式： 第一，自由权吸收方式。从资产阶级革命时期的“天赋人权”思想出发，上天赋予每个人追求幸福的权力，追求幸福的首要基础是从封建社会和宗教的束缚中解放出来，赋予每个人自由，最主要的是生命和财产的自由。由于时代使命的不同，营业自由没有在当时被明确纳入，但随着时代的发展可以归为其类。但“天赋人权”一词只是对所用权利的一种抽象规定，缺乏可操作性并使人产生不切实际之感。 第二，经济与财产自由包含方式 。其认为营业就是对自身的财物进行使用并在使用中对财产进行保价增值的一种运动，所以营业权应为财产自由的一种应有之意。营业的基础是占有相应财务，其目的是为了对财物的保价增值，但是营业行为经过启动，其重心就变为对财物的使用及运营的方式，立法者应转移关注到此。但是现有的法律中更加注重以所用权为代表的静态权利的保护，对动态权利如营业权则关注不足。所以我们认为这种方式是不能适应商业交往日益频繁的需要的。 第三，营业自由表达方式。即在宪法上将营业自由作为公民的一项基本权利和自由予以规定。如《德意志联邦共和国宪法》“所有德国人都有自由选择他的营业、职业或专业，工作地点和受培训地点的权利，进行营业、职业或专业活动由法律规定或依法予以规定。” 这种自由属于公民享有广泛自由的一种，与财产自由、结社自由一起组成市场经济自由体系。 综上，我们认为从不同语境中把营业权作为“天赋人权”还是“财产权”都有一定根据，但“天赋人权”过于抽象不切实际，而“财产权”传统民法的静态权利的表述，忽略了营业权的特殊之处。《宪法》是我国的根本大法，是具体部门法的法源之一，效力性强。因此我们认为在宪法上将营业权作为公民的一项基本权利和自由加以规定，激发个人创造财富的积极性，这也是适应市场经济要求的一种对人的解放。 （二）民商法学上的营业权 德国法官在黄麻纤维一案中创造了营业权，用以保护那些尚未类型化的权利和利益。这与当时德国的立法模式有关，其认为法国在侵权立法上采用过错原则对一切权利和利益进行保护的做法会限制行为自由，从而在《德国民法典》第823条中挑选了六种保护客体，即“生命、身体、健康、自由、所有46f权、其他权利”。但是迫于商事实践的压力，在侵权法上确立营业权为“其他权利”制度对商业行为予以保护。营业自由，具体可包括营业主体范围的自由、营业资格取得的自由、营业范围和目标的自由，这种自由具有基础性，能派生出一些列商事权利，丰富扩展权利的内涵。 我们认为，在民商法律中设定营业权有理论上的依据和实践上的迫切需求。 首先，营业作为一组织体，有其独立的经济价值。初期营业由一定资金组成，但是在营业这一过程中还产生了运营财产所形成的特殊关系，最突出的代表是商誉，还比如口碑，销售网络等大量事实关系。启动资金是诞生营业的母体，但是营业一经产生便独立成长，是这些事实关系促进了企业的价值。若不确立营业权的独立性，这些价值就很难得以保护。 其次，宪法意义上的营业权是主体享有营业的自由。属于《宪法》对公民个人权利和自由的宣示性保护。但这种抽象性权利仅为商事法律提供了宪法渊源，“营业自由权”具体保护还需把这些权利在商事部门法中予以细化。 最后“营业权”作为民商法中的一项权利，在实践中在被德国和我国澳门地区承认。受德国民法典制定时历史局限性，营业权在当时还达不到一个历史高度。商业社会的日新月异使德国虽认识到这个问题，但德国民法点体系完备，没有为社会和商业交往的发展预留法律空间。因此，德国法官在司法案例中用自己的裁判权弥补了这一缺憾，适应时代的发展。我国的澳门地区，突破传统司法