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营业视野下的营业权性质研究 营业视野下的营业权性质研究 余文辉 摘 要 商业和经济交往中的日新月异，给“营业”的概念界定带来很大难度，对此应该采用外延式定义方式来界定。基于“营业”的变动性，建立在“营业”基础上的“营业权”在的边界也不明确。在权利主体既定时，正由于其权利界限的模糊性奠定了其框架权的基本属性，也可称之为新型权利。本文认为用营业权这种新型权利来保护未类型的商业利益有着重要意义。 关键词 营业 营业权 权利主体 作者简介：余文辉，中国人民公安大学研究生院。 中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-100-02 一、营业与营业权的概念界定 “营业”并不是孤立的法学概念，其在经济学也有更灵活的表述，这也是营业在商事等经济活动中活跃的表现。在经济学中的“营业”是一个动态的概念，有持续经营的含义，如临街商铺中门前多悬挂“营业中”三个大红字以示醒目。“营业”是商法的最基础定义，其多见于民法法系的商事法律表述。由于商法源于对各国的商事习惯的立法总结，加之种种原因，各国商法构造各异，但作为商法基础概念的营业仍被广泛使用。营业是经济学和法学的基础性概念，正是因为其基础性，目前仍然难以进行抽象性解释，所以在学术界营业概念的研究也尚不深入。以营业为基础的营业权自然也存在很强的模糊性。 （一）营业的概念 1988年的《德国商法典》这样写到“一个营业的经营必须是一个独立的、持续的、有计划的活动，并且应在市场上为人知悉、不能违背法律和善良风俗”。德国学者卡纳里斯亦认为“营业是指一种独立的、有偿的，包括不特定的多种行为的、向外公示的行为，但是艺术、科学的活动和那些其成果需要高度人身性的自由职业不包括在内”。 从中我们可以看出，在复杂的营业表现出，紧紧围绕“行为”这一核心特征。究其缘由，其一，经济交往中的动态行为是法律研究的基础；其二，传统的概念方式均采用内涵式的定义。但随着社会经济活动的日新月异，内涵式的定义方式有时会弊端重生。既然营业的内涵具有强烈的变动性而难以定义，此时不妨采用外延式下概念的路子。 我国著名商法学者谢怀?蛉衔?“营业”有两种含义：一为主观意义，指营业活动；一为客观意义，指营业财产。 在商事法律中，营业有两种表现，一为商人的财产，一为经营活动。营业表现为财产时，其区别于传统民法体系中归《物权法》调整的个别的单一的财产，这是一种为了连续经常经营发生而不断形成财产集合体，也可以称之为财产束，通常包括办公场所、商标、商业交往中的机密信息。营业表现为活动时，这是一种在市场经济中自由交往所获得的一种经营资源，这种经营资源能为企业带来更强的竞争力和更多的财产，但这种经营资源通常被传统的权利和财产体系所忽视。如王保树教授也认为仅仅给营业在理论上下个定义，倒不如从实际出发，从营业的两种含义出发，区分营业活动和营业财产在商法上分别规定。 谢怀?蚪淌诘挠?业主观性和客观性定义方式和王保树教授对于营业的二元定义都有其合理性。 我们认为营业财产是营业的基础和最终目标，营业行为是营业目的的实现过程，二者相互促进构成一个完整的营业。营业行为和营业财产应在并在理论和实践分别或合并使用。人类历史长河中新的商业类型每天都在产生，特别是当今互联网商业交往的频繁，新型的商业利益不断涌现，商事法律需要对此进行评价，因此“营业”概念需要与时俱进的丰富发展。我国《破产法》上的运用营运价值理论对破产企业的价值进行重新评估，从而将破产企业价值从固定资产上解放出来，同样在“营业”中引入运用营运价值理论也将赋予营业的新的价值和内涵，这在商事交往和经济活动中必将赋予交易主体以极大的自由。 （二）营业权的概念 如前所述，倘若采用内涵式定义方式，“营业权――营业主体在从事营业行为的过程中享有的权利。在这个定义中，主语是营业主体、谓语是享有、宾语是权利。这是一个标准的主语加谓语加宾语的表达方式，从结构上来讲逻辑完整，但内容非常空洞。什么是“营业主体”呢，商人或企业抑或法人哪一个是营业主体呢，抑或都是？在商法中，商人和企业本身就是概念宽泛而又难以言语的。什么是“营业行为”，它与“商行为”这个类似概念的关系怎么界定？由于商行为极强的动态性和商法的不成熟性，商行为本身也存在极大的争议。再次细细解读这个定义，这简直就是一个无休止争论的漩涡，十分不可取。 如同营业定义的主观说和客观说采用外延式定义，我们可以认为营业权是一种概括性权利，它的主体具有广阔性，其中主要以商主体为代表（至于商主体还要依赖商事登记规定的明确）。其最主要内容应是以营业自由权为代表的相关权利。 二、营业权性质分析 （一）营业权缺乏绝对权性质 营业权制度确立于1904年德国帝国法院在审理黄麻纤维案中的司法实践。德国最高法院判例认为：“一个已经创立的营业或者企业构成一种权利，这一种