（一）狭义的反致.pptVIP

第一节 识别 第二节 反致 第三节 法律规避 第四节 外国法内容的查明 第五节 公共秩序保留  第一节 识别 一、 识别的概念 识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。 二、 识别产生原因 ?1．不同国家对同一事实赋予不同的法律 性质，因而可能援引不同的冲突规范。 2．不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 ?? 3．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 4．不同国家有时有独特的法律概念。 三、识别的过程 第二节 反致 一、 反致的概念 二、 反致的产生条件 三、 对反致问题的理论分歧 四、我国对反致的态度 二、 反致的产生条件  1.客观原因:相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突 . 2.主观原因:法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括冲突法规则. 3.致送关系没有中断------双方存在致送关系. 法国最高法院1878年审理的福尔果案  ??? 福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居到1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者事实上的住所地法，因而反致于法国法。据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。 （二）对反致问题的立法实践 1、接受反致、转致的国家和地区 如：奥地利、前捷 中国台湾 2、接受反致、部分反致、转致的国家 (1)法国：“福尔果案”——创始国 德国、日本、美国、瑞士等 （2)英国：“双重反致” 四、我国对反致的态度 有关法律没有承认，但有关司法解释提到。 1987年最高院《涉外经济合同法》解答 1988年最高院《民通意见试行》第178条第2款 第三节 法律规避 一、含义 二、构成要件 三、法律效力 四、我国规定 一、 法律规避的概念 1、含义：法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 2、来源：1878年鲍富莱蒙离婚案 二、法律规避的构成要件 1．从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。 2．从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。 3．从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法。 4．从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 5．从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。（相关案例见8.8） 6．从法律关系上看，当事人仍然与原地存在联系。 三、 法律规避的效力???  　　有关法律规避的效力，各国立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为三种情况：（1） 肯定规避外国法的效力；（2） 仅仅否定规避内国法的效力；（3） 所有的法律规避行为均为无效。 四、我国规定 　 我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。但对于规避外国强行法的的行为是否有效，则无规定。 第四节 外国法内容的查明 一、 外国法内容的查明的含义 二、 外国法的查明方法 三、 外国法无法查明时的解决方法 四、 错误适用的司法救济 一、 外国法内容的查明的含义 外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。 二、 外国法的查明方法 　１、采事实说的国家规定当事人举证证明。 ２、采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。３、采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。 　 　 我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明： （1）由当事人提供； （2）由我驻该国的使领馆提供； （3）由该国驻华使