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民事立法者的角色(上) -─从公私法的接轨工程谈起 苏永钦 台湾政治大学 教授 　　前言 　　狭义的民事立法者当然仅指做成立法决定，赋予其法律生命的机关，在中国大陆，就是全国人民代表大会(中华人民共和国宪法第六二条)。但法律同时包含政策和规范技术的层面，理想的立法一定要兼具二者，这是两个世纪前萨维尼就已经提出的看法 [1]。现代法律反映不同利益的折冲，并为理顺规范间的关系，产出的过程更是越来越复杂，许多部门、专家都有机会参与，而实质上发生一定的影响力，此所以嗣后要作「立法主观目的」的法律解释时，往往连确认某规定的始作甬者都不容易 [2]。总之，广义的民事立法者可能涵盖更广。本文所说的民事立法者，则是一个虚拟的理性立法者概念，并不以实际投入立法程序哪个环节为限。基于参与台湾债法和物权修正长达二十年的经验，和近年对大陆民法典立法的远距观察，笔者认为这样的讨论是有意义而必要的，因为尽管两岸的法律学者都没有在民事立法(修法)的过程中缺席，也多会提出这样那样的批评，但法学研究的议程最多只是掠过这样的角度，很少人真的把民事立法本身当成一门可以作理性思考的学问。尤其在台湾，长期以来几乎就把现行法(lege lata)的研究当成法学的全部。 　　从大陆带到台湾的民法典，是台湾市场经济发展不可或缺的基础结构一环。它的成功，使得一九七零年代中期就已经开始的民事财产法修正，尽管动员了不少实务和学界的菁英，尽管前后花了二十多年的时间，更动的条文数也将近原来的条文数，但除了文字调整，实务见解的条文化，和若干有名契约的增订外，真正算得上政策改变的地方，寥寥可数。立法者对于法典的敬畏已经到了一个程度，几乎只敢(愿)用司法者的角度去思考修法的问题，即以法条的体例而言，别说对原有五编制去作任何新的思考，连像代理制度被割裂置于总则和债编，把代理权的授与当成独立「债之原因」的奇怪体例，在没有人能做出有力辩护的情形下，竟然就为了保持原典的结构，最后还是不了了之。台湾的民法是不是真的不需要作任何原则性的变动，其实不是没有探究的余地，但我们的确没有感受到来自社会的催动，非进行比较大规模的社会工程不可 [3]，这一点和大陆的情形有很大的不同。 　　今天民事立法的议题在大陆受到关注的程度，与各种立法方向视野之宽与光谱之广，和台湾民法修正的情形都形成强烈的对比，也完全不同于清末民初民法典制订那样的由上而下，让人不禁想起美国耶鲁大学宪法教授Bruce Ackerman在「我们人民」两册中提到的「宪法时刻」 [4]，若说中国大陆现在正处于「民法时刻」，各种力量都殷殷寄望于大规模的民事立法，来带动某种社会的解构和重构，以延续和稳定市场经济的蓬勃发展，应不为过。然而民法不是「独立王国」，也不可能在真空中作出来，理性的民事立法者必须很清楚的知道自己的位置，和实际可有的选择，民法的制订固然要响应各方的期待，但同时也要适当的崁进既有的法制，让整套系统仍能顺畅的运作。以下即尝试从这样一个理性的民事立法者的角度，对当前大陆进行中的民事立法作一些反思。 　　壹、民事立法者的位置 　　有人用「过去人」定性司法者，「现在人」定性行政者，「未来人」定性立法者，凸显的是立法者前瞻的必要性。但在前瞻之前，如果没有看清楚脚踏的土地，确定了东南西北，高瞻远瞩的立法很可能窒碍难行。前瞻的立法者仍然必须先认清所处的环境，受到哪些限制，有多少优势和劣势，然后再来判断，真正的机会和选择在哪里。民事立法者同样要从规范对象的社会秩序(实然面)，和规范秩序本身(应然面)，分别去作一番省察。 　　一、在历史的甬道中 　　在不同的时空环境下，民法承担的任务也会有相当的差异性。比如十八、九世纪的民法典，最主要的动力，几乎都是藉统一的国法来巩固民族国家，强化王权，今天大陆的民事立法基本上已经不再承担这样的政治功能。民法的内容当然也会反映那个时代的精神，和社会、经济的发展阶段，欧洲民法典便可以从这个角度去分期，比如法奥是一个时期，工业革命刚刚萌芽，德瑞法典化时已经是相当成熟的工业社会。如果从国家与社会关系来看，一九二二年和一九六四年的苏联民法典，尽管在外形上有德国民法的包装，精神上却不再保留与国家抗颉的私法理念，民法只是另一种形式的公法。二十世纪的最后二十年，欧美经历了管制革新的浪潮，在电子电信科技辅助下的全球化，改变了整个世界各方面的样貌，荷兰民法典颇能反映这种新趋势，也影响及于本世纪初德国民法的修正，特别在买卖法、时效制度和消费交易这些地方，有所响应。同一时期在中国大陆发生的变化，更是让世界瞠目结舌，二00一年十二月正式成为世贸组织会员，是中国向全世界开放的里程碑，现在中国不仅在许多产业扮演世界工厂的角色，庞大的内需市场也使它成为诸如飞机、汽车、机械工具等产品的主要买家。中国吸引投入的外资，是所有开发中国家的总和 [5]。市场经