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关于著作出租权制度探讨 作者：郝敏 中图分类号：df 0523.1 文献标识码：a 一、著作出租权应被确认为一项独立存在的权利 纵览各国著作权法，对于著作出租权的立法模式不外乎两种类型：一种是将其纳入发行权之中，将作品出租视为作品发行的一种方式。如，《美国著作权法》第106条规定的发行权之含义囊括了著作出租权。我国著作权法也借鉴了此种立法模式。另一种类型则是将出租权与发行权分开，单独列出。《德国著作权法》第27条规定传播权不包括著作出租权。此外，我国《台湾著作权法》第29条所列的著作出租权并不是发行权。 不同的立法模式使得出租权是否应被确认为著作权人一项独立的权利，历来有不同的看法。一种是不承认著作权人享有出租权，理由是基于著作权中发行权一次用尽原理，也就是说，如果著作权人自己或经过其许可，将作品的复制件投入市场后，这一批复制件随后将怎样发行、出售，权利人均无权再控制。进一步推论可以得出，出租当然也属其无权控制的范围之列。 不承认著作权人享有出租权的另一个理由是，出租人出租的已属于有形物，是利用有形物的方式，是在行使其对物的所有权，这已经不属于著作权法的范畴。 而另外一种看法则认为，应该把出租权确认为著作权人一项独立的权利。《与贸易有关的知识产权协议》（trips）第11条规定， “至少对于计算机程序及电影作品，成员国应授予其作者或作者合法继承人许可或禁止其享有版权作品原件或复制件向公众出租权”。[1 ]在这里，trips 要它的成员国至少应对现实生活中由于出租可能获得很高利润的这两种作品给予出租权。当然这项权利应被理解为是一项独立的权属。《伯尔尼公约》仅仅在第17条提及成员国的权力行使时，暗示过“发行权”的存在，却没有明文规定这是著作权人的一项权利。在1996年12月20日缔结的《世界知识产权组织版权条约》（以及《世界知识产权组织表演和唱片条约》）中规定了发行权与出租权是相互独立的两项权利，即把出租权作为一项独立的权利予以确认。其所适用的客体也是单列的，但和trips一样对其适应的范围给予了限制，只能是计算机程序、 电影作品和唱盘，并且强调了出租的商业性，另外，在商业性出租不导致广泛复制而严重损害其复制权的情况下，出租权将不适用于电影作品。 笔者认为，出租权应当确认为著作权人一项独立的权利。因此世界知识产权组织各项国际条约的规定从理论和实践上就解决了出租权的存在与版权中发行权“权利穷竭”之间可能产生的冲突。权利穷竭原则在美国称为“首次销售理论”（the first—sale doctrine），美国学者patterson认为，著作权是控制著作权作品首次销售的权利， 而未包括作品二次销售的权利。或是说，法律允许著作权人控制对著作权的使用，但这种控制并未延及对作品本身的使用。[2] 也曾有学者认为：发行权既然行使一次之后权利即告用尽，不能再行使，就谈不上权利人对作品的复制品的出租进行控制。这种认识混淆了两种不同的行为。“权利穷竭”原则不应适用于“出租”这种对作品的特殊使用方式，它不同于发行。发行是将多份作品复制件有偿或无偿地提供给公众的行为，这种行为转移的是作品复制件的所有权，这种权利一经转移，便不会再回归发行者。多数国家之所以采纳发行权一次用尽的原则，是为避免著作权人对作品的复制件作为“物”的转移一再加以控制，即避免因行使著作权而妨碍商品的自由流通。而出租行为并不导致作品复制件作为物的所有权转移。出租人将作品复制件租出去，收取一定的费用，一定时间后，作品复制件还要回归出租人。显然出租不同于发行，它作为与复制、发行等平起平坐的一项权利而不在“发行”项下，是顺理成章的，因此，著作权人发行权一次用尽不适用于出租。 其次，出租人此时出租的已不单单是作品复制件这一有形物，这里面已包含有作为智力劳动成果的作品的内容。承租人所利用的也主要是作品的内容，而作为作品的载体此时已成为承租人使用作品的一种手段，当然这种手段是不可或缺的，否则物的使用价值也就无从实现。但归根结底出租作品复制件也是对作品的一种使用方式。 第三，出租权如果仅仅被看作是作品复制件人行使所有权的一项权能，而不被确认为作品著作权人的一项权利，那么对著作权人来讲是不公平的。因为作品复制件所有人在行使其物的所有权的同时，也不可避免地而且是盈利性地使用了作品。从承租人的角度看，他使用的主要是作品内容而不纯粹是作为有形物的载体本身。如果把作品内容从中剔除出去，作为没有作品内容的物质载体，其出租也无从谈起。承租人支付的费用包括了使用作品载体的使用费，而他对作品的使用，由于只是用于个人欣赏或研究可以看作是合理使用而不必付费。但从出租人角度看，他在行使自己的物的所有权的同时也使用了作品，而且这种使用是盈利性的，并且可以连续重复使用，超出了合理使用的范畴。如果著作权人对这种使用不能控制