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品与质量 2012年 9 试论我国判例法的本土资源 口张 冉 (苏州大学2010级法律法硕(非法学) 江苏苏州 215000) 摘 要：成文法与判例法相补充是中华法系的特点和优点，我国自古有着本土的判例法制度。本文梳理中国本土的判例法资源，并与西方判例制度 相比较，有利于吸取域外经验，继承优秀传统法律文化，构建我国现代的司法判例制度。 关键词：判例法本土资源 成文法 随着法律全球化的进程，世界传统两大法系出现了一种互相吸收， 予法律效力并广泛适用，与制定法权威冲突。在乾隆时期甚至规定限 融合和趋同的现象。英美法系的国家近年来颁布了许多成文制定法， 制援引成例：”除正律正例外，凡属成案未经通行著为定例，一概严禁 ” … … 大陆法系的国家也越来越重视判例的灵活性与具体指引性对传统固定 。 成案的实用主义价值与统治者的权威相矛盾。成案一方面在 与滞后的成文法的补充作用。 司法实践中广泛适用，弥补制定法的不足；另一方面，统治者也不得不 中国近年来的法制革新也体现出了世界法律发展潮流。从 l985年 限制成案的援引，维护集权统治与君权的权威。总体来讲，虽然在中国 起，最高法院一直在最高法院公报上发布案例作为办案参考。这些有 古代司法实践中，判例起着弥补不足，灵活司法的重要作用。但从法律 着较强典型性的案例起着统一量刑标准，面对新出现的案件弥补立法 体系来看，成文法是最主要的法律渊源，判例法从属于成文法，处于辅 不足等作用。有人笑称现在法官离了这些个案指示就不会判案，说明 助地位。 这些典型案例对法官和法律工作者的司法指南作用，暗示中国在成文 不同于否认司法先例作为正式法律渊源的大陆法系国家，在英美 法的基础上正潜移默化地吸收和借鉴判例法的合理因素。但这些典型 法系国家，判例是最重要的法律渊源，可以成为约束法官的实体性法律 案例还不是普通法意义上的判例，它不具有法律渊源的性质和作用，对 内容。在英美法系，”遵循先例”原则明确要求法官援引和服从先前判 类似案件并没有拘束力，只有指导和参考作用。反观判例法传统的英 决，以相似的方法处理相似的案件 法官审判案件作出的司法判决的 国，判例法是出自高级司法机关的法律，它是孕育于诉讼程序之中的判 效力不仅仅局限于案件本身和对类似案件的参考作用 。更重要的方面 例并经判决表达的法律规则，法律原则和法律学说组成的、法官意志的 是成为法律规则、法律原则，作为正式的法律渊源约束 日后相似案件的 产物，是司法经验的总结和结晶。判例法是英国最主要的法律渊源，制 审理。反过来，制定法是对普通法的补充和说明，两者发生冲突时，制 定法从属于判例法。于此可看出，典型案例对我国司法的个案指导作 定法优先适用 用与传统英美法系的法是经验累积的产物的理论是大相径庭。我国的” 东西方两种截然不同的思维方式使得判例在司法实践中运用也有 判例”是深受传统法律文化和历史的影响的，我国有着本土的判例法制 明显差异。英美判例法的思维方式遵循”向后看”的模式，逻辑推理方式 度。研究中国本土的判例法资源，并与西方判例制度相比较，有助于构 主要是归纳推理和类比推理。从英美法的历史来看，判例法是历史的 建我国现代的司法判例制度。 积淀，是经验的产物。所谓归纳，就是从个别知识推出一般性结论的推 我国在历史上就是一个典型的成文法国家，自法的产生时起就重 理。这是个从个别到一般的思维过程，在英美判例法中就体现为从多 视成文法的立法工作。尽管我国自始采用成文法，但在成文法施行过 个先例中总结归纳出一般法律规律和原则。 程中一直明确认可判例的法律效力并加以适用。秦时可依”廷行事”来 相对于西方法律的逻辑与理性，东方文化呈现出更多的感性因素。 断案。汉朝有决事比，唐一代法官也通过判例来弥补成文法不足。到 中国古代法官在审理案件运用判例时的主要法律思维方式为类 比推理。 了宋朝，判例法