论民事强行性规范.pdfVIP

封面： 论民事强行性规范 ——以传统民法为视域 On the Civil Mandatory Norm ——In the View of Traditional Civil Law 魏小毛 Wei Xiaomao 法学院 民商法学 叶林 教授 民法 强行性规范 2001 年 9 月至 2004 年 7 月 2004 年 5 月 目 录 引言 1 第一章 基本概述 3 一、强行性规范与任意性规范3 二、民法中的强行性规范7 第二章 强行性规范的民法表现 11 一、关于民法世界之疆域 11 二、关于民法之基本原则 12 三、关于民事之主体 13 四、关于法律行为 14 五、关于民事责任 14 六、关于时效与期限 16 第三章 民事强行性规范的制度功能18 一、第一层次：民法世界的准入条件 18 二、第二层次：法律行为的适当控制 23 三、第三层次：对特殊利益的保护 27 第四章 民事强行性规范的理论基础 31 一、强行性规范的经济学基础 31 二、强行性规范的社会思想基础 33 三、强行性规范的法哲学基础 36 第五章 强行性规范与民法的危机 41 一、民法危机的由来与实质 41 二、民法危机的表现 44 三、民法的危机与民法的再生 50 主要参考书目 54 论文摘要 民法是市民社会的法，民法的核心是“私”，它调整的是私人之间的民事关 系，民法在本质上是私法。 私法是相对于公法而言的，私法的核心是“意思自治”，是指一切民事权利 义务关系的设立、变更和终止，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作 干预。只有在当事人之间发生纠纷不能自己协商解决时，国家才以仲裁者的身 份出面予以裁决。意思自治，又称私法自治，是支撑整个资本主义社会法律制 度的支柱之一，梅因的著名论断——“从身份到契约”，就是阐明了“意思自治” 的里程碑意义。 意思自治反映到具体法律规范上，即为任意性规范。从法理学的角度来看， 按照是否允许自主调整为标准，可以把法律规范分为强行性规范和任意性规范。 任意性规范是指在法律规定主体权利义务的同时，允许当事人在法律许可的范 围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下， 才适用法律规则的规定。任意性规范允许当事人在法定范围内自主调整，贯彻 的是意思自治原则。强行性规范为社会关系参加者规定了明确的行为模式，行 为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协商解决问题，违反法定行为方 案的协议是无效的。 民法的原则和理念不是一成不变的，它也是随着社会的发展而发展、更新。 20 世纪社会急剧动荡，各种矛盾空前激化，社会问题层出不穷：企业事故、交 通事故、环境污染、缺陷产品侵权等，固守传统民法的精神反而有背于私法初 衷，因此，传统民法所倡导的三大基本原则也在不断地修正，“契约自由”、“所 有权绝对”、“过失责任”均不同程度地受到制约，作为私法基本理念的“意思 自治”受到了规制。这体现在具体的民事法律规范上，就是民事强行性规范的 崛起。民事强行性规范在民法领域内的适度渗入，使国家对私人民事行为的绝 对自由性的干预成为可能。保护社会公共利益和第三人利益，保护交易安全， 保障实质平等和实质正义，从而使体现绝对自由、权利本位、形式正义的近代 民法向体现相对自由、社会本位、实质正义的现代民法演进。 民事强行性规范的表现有：1、民法的调整范围，就是民法世界的疆域，它 只对属于该领域内的关系和行为进行规范和调整，而且，对该范围的划定是法 律所强行的，不允许任何当事人缩小或扩张，因而属于强行性规范。2、民法的 基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最 一般的民事行为规范和价值判断准则。对它们的违反，将动摇国家的根本存在 前提，因此它们属于强行性的规定。3、民法对参与民事法律关系的主体的法律 资格予以限定，这种限定是法律所强行的，是不允许当事人自由设定或改变的。 4、对法律行为进行控制的基本手段就是民法中的强行性规范。强行性规范对法 律行为的控制首先着眼于表意行为有效成立的一般规则。从形式上看，法律行 为的成立要件与有效要件均表现为强行性规范。5、民事责任作为法律责任的一 种，当然地具