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试论国际私法的国际法性质 ——兼评“国内法”论者的主要观点 金明 ? 2013-04-16 12:16:42　　　来源：《清华法学》(京)2007年4期 　　 　　内容提要：关于国际私法的性质、即国际私法究应属于国际法还是国内法的问题，历来的争论和分歧均着眼于对国际私法规范本身的分析和研究。这种分析问题的方法的缺陷在于就事论事而看不到相关事物之间的本质联系。本文从法理学的宏观角度，先从“国内法”论者观点的方法缺陷入手，进而对国际私法性质的判定标准和国际私法的目的等问题做了较为详尽的分析和可靠的逻辑推论，由此得出结论：国际私法是国际法性质的法律部门。　　关 键 词：国际法 国际私法 法的分类 法律冲突　　作者简介：金明,四川大学法学院教授。　　国际私法的性质，即国际私法属于国际法还是属于国内法的问题，是一个在国内外学术界长期争论不休的问题。不同的学者从不同的角度论证了其所持的观点。①不能说哪一种观点具有更充分的论据支持，但争论的结果往往不是使问题更加清晰，而是使之更加复杂和令人困惑。因此，在今天讨论这一问题不能说毫无意义。随着我国加入世贸组织和对外交往的日益扩大，中国已成为一个在新的国际法体系构建中积极介入并发挥重要作用的国家，使关于这一问题的讨论变得更加重要。此外，这一问题在国际法教学中的意义也更加不容忽视了。　　关于国际私法性质的争论，历来的观点均着眼于对国际私法规则本身的某些方面分析和解释问题，如国际私法规范的目的、范围、渊源形式、适用程序等。然而，要触及事物的本质，仅仅从它本身的某些方面来分析和解释是不够的。问题也许不在于我们缺乏专业知识，相反，如果讨论只局限于某一专业的知识，则难以看到此问题与其他领域的问题之间的联系。所以，我们应当把国际私法性质问题的讨论放到更高的层面，从国际私法赖以产生的社会物质条件以及各国运用这些规则以达到一定的目的这两个方面来解释和回答这一问题。在讨论这些问题之前，我们需要厘清和说明讨论中使用的一些关键性词语。 一 　　目前，学术界在讨论较复杂的问题时，通常会将问题放在一定的语境下，以避免争论过后出现“南辕北辙”的尴尬局面。讨论国际私法性质这类复杂的问题，尤其需要先有一个语境的界定。与国际私法性质问题相关的重要术语包括：国家、国际关系、国际法。　　1.国家。这是一个在不同场合被赋予广泛的不同含义的术语。在现代国际法专业的讨论中，往往将国家与其他社会组织相区别，将其定义为“一群人民在一定地域以内所组织的主权的政治团体。”②这个定义是从现实主义角度来审视国家的。从实在的意义上讲，“凡有一定的人民，保有一定的领土，形成政治组织，具有主权，则有一个国家存在。”③基于这样的定义，国家的构成要素应当包括：一定的人民、确定的领土、一定的政府组织以及拥有主权。而在上述这四要素中，主权“是国家最重要的属性，是国家固有的在国内的最高权力和在国际上的独立权力。”④由于主权与国家的这一不可分割的属性，现在也普遍地把国家称为“主权国家”。　　“主权”这一概念的使用，肇始于16世纪中叶。法国政治哲学家博丹(Jean Bodin, 1540～1596)在他的《论共和国》（又译《国家六论》）一书中为阐明其政治理论而提出并使用了这一概念。它一经提出，即被16世纪的政治学者们所接受。到了1648年，原来的神圣罗马帝国的成员国通过《威斯特伐利亚和约》在法律上获得了主权与独立。⑤　　应当看到，一个法律概念的提出，并非同时有与之相对应的事实存在，而往往是人们对某个早已存在的事实的认识和总结。所以，“主权”作为一个概念的提出，与之对应的事实存在应久远得多。关于这两者之间的关系，奥地利著名国际法学者阿?菲德罗斯为我们做了如下描述：“随着在意大利的皇帝权力的衰落，从十三世纪起，在中欧也形成了若干独立的王国、公国和城市共和国，这些国家已不再承认在他们之上有任何更高的世俗权力存在。所以，人们把它们称为不承认在世界上有更高者的一些国家。巴尔托尔在十四世纪中叶已清楚地为我们描写了这些独立国家成立的过程，但是博丹为了表明这些独立国家的本质，首先创造了此后得到一般接受的国家‘主权’这个概念。”⑥可见，“主权”概念在16世纪才被提出，而它作为一种事实状态在13世纪即已存在。13世纪正是国际私法产生的年代。　　2.国际关系。字面上的理解是不同国家相互之间的关系。这种关系的含义可以是相当广泛的，因为“国家是不能孤立存在的。国家必须与其他国家在一定范围内和在一定程度上有彼此的交往。”⑦既然交往是有范围和程度，那么这种交往所形成的关系也就有不同的形式，它既可以是不同国家之间政府的正式交往关系如政治、外交关系，也可以是不同国家之间的私人交往关系如商业、婚姻关系。　　在传统学术领域里，通常所说的“国际关系”则仅仅包括了上述前者。