论他物权的设定.pdfVIP

　论 他 物 权 的 设 定 王 利 明 内容提要 :我国物权法理论主要是以所有权为中心展开对物权变动的讨论 ,而忽视了他物权 设定的特殊性 。他物权的设定与所有权的移转存在着诸多区别 ,原则上他物权应通过物权 设定的合同加公示方法才能设定 。不动产他物权设定的模式一般应采取登记要件主义 。 关键词 :他物权 　公示方法 　登记要件主义 　登记对抗主义 物权的设定是交易的基础 ,物权的变动则是交易的表现形态 ,两者都是交易不可或缺的环节 , 因 而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题 。然而长期以来 ,我 国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论 ,而忽视了他物权设定的特殊性 。在 我国物权立法中 , 明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。 一 、他物权设定模式的特殊性 传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心 ,没有充分考虑到他物权设定中的一些特 殊性 。从比较法上看 ,基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种 , 即意思主义 、形式主义和折中 主义 。一般认为 ,这三种模式性质上属于物权变动模式 。由于他物权的设定也属于物权变动的一种 〔1 〕 类型 ,所以它既适用于所有权变动 ,也适用于他物权的变动 。 以所有权为中心构建物权变动模式 , 其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心 ,一切交易都是以所有权的界定为前提 ,交易 的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离 ,所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。 另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动 ,他物权的设定是在所有权之上设定了 负担 ,并使所有权的权能发生分离 。 他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权 。其特点在于 :首先 ,他物权的设 定原则上以他人之物为客体 。由于所有权是所有人一般地 、全面地支配其客体的物权 ,而他物权是所 〔2 〕 有权权能与所有权相分离的产物 ,因此他物权的客体是他人之物 。 原则上 ,所有人无需在 自己的 物上为自己设定他物权 ,除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人 ,此时所有 中国人民大学法学院教授 。 〔1 〕参见王轶 : 《物权变动论》, 中国人民大学出版社 2001 年版 ,第 2 页 ;温世扬等 : 《物权法通论》,人民法院出版社 2005 年版 , 第 95 页 。 〔2 〕参见刘保玉 : 《物权体系论》,人民法院出版社 2004 年版 ,第 82 页 。 · 87 · 论 他 物 权 的 设 定 〔3 〕 ( ) 人才对 自己的物享有他物权 。 当然 ,有些国家 如德国 物权法 ,允许所有人在 自己的物上设定抵 〔4 〕 押权即所有人抵押制度 ,但这终究是一种例外情形 。 其次 ,他物权的设定必须原则上要有设定行 为 ,并且需要完成一定的公示程序 。在绝大多数情况下 ,他物权的设定必须基于当事人的合意即双方 法律行为 ,例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等 。只是在极少数情况下 ,存在通过单 方法律行为设定他物权的情形 ,如以遗嘱设立居住权 。另外 ,在实施一定的法律行为之后必须完成一 定的公示方法才能最终完成物权的设定 。上述他物权设定制度的特殊性 ,与所有权变动制度之间存 在较大的差别 。而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同: 1. 关于是否存在设定的问题 。他物权的设定是他物权产生过程中的一个独