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论我国代表人诉讼制度正当性基础的应然选择论我国代表人诉讼制度正当性基础的应然选择 　——美国集团诉讼的历史考察与现代启示 　内容提要: 意思自治与集体主义的冲突自始自终贯穿于集团诉讼历史发展的全过程。共同利益理论、同意理论以及实体理论则是学界为缓解这一冲突而提出的对策。实体理论既克服了共同利益理论在方法论假定上的缺陷，也可以克服同意理论在事实假定上的不足，是我国构建代表人诉讼制度正当性基础的最佳选择。 作为一种程序机制，集团诉讼有着非常悠久的历史。一般认为它源于17世纪英国的息讼状（the Bill of Peace），[1]是司法便捷理念与法学理论共同作用的产物。[2]与之相反，Stephen C．Yeazell教授则把现代集团诉讼的起源整整向前推进了五个世纪。他认为，现代集团诉讼是中世纪英国团体诉讼（group litigation）——由团体中的一人或数人代表整个团体起诉或应诉[3]——传统的一部分，[4]始自1199年的坎特布雷教会法院，大致经历了中世纪（12－15世纪）、近代（16、17世纪）和现代（18世纪至今）三个时期的历史发展，最终成形于1966年美国《联邦民事诉讼程序规则》第23条。本文循着Yeazell教授的这一思路，考察了集团诉讼从中世纪到现代的演进历程，尤其是法律人为寻求集团诉讼的正当性基础而做出的不懈努力，以期从中总结出有益的经验与启示。一、集团诉讼的历史考察（一）中世纪英国的团体诉讼在中世纪的英国，团体位于社会组织的中心，并在整个社会生活中发挥着至关重要的作用。首先，团体是个人赖以生存和发展的基础，个人主要依靠行会、教区以及农村合作社提供生存所需的各种供给（support and assistance）。[5]其次，团体是中央政权实现其统治的有效手段。当时的中央政权仅拥有少量的行政机构，因而不得不依靠组织有序的团体来实现其统治。[6]也就是说，在中世纪的英国，团体是整个社会的基石，团体的普遍存在及其对个人和政治生活的重要意义是一个不争的事实。在英国中世纪社会生活中起着举足轻重作用的各类团体，也将其触角延伸到了司法领域。自1199年起，英国相继出现了Martin，Rector of Barkayv．Parishioners of Nuthamstead案、Lincoln案以及Exchequer案等案件。[7]在所有这些案件中，涉诉团体的一个或几个成员代表整个团体起诉或应诉，法院根本不关注这一个或几个成员是否有资格代表整个团体实施诉讼行为，而是将关注的重点放在案件实体问题方面。这一事实表明，在中世纪的英国，团体作为诉讼主体起诉或应诉的事情是社会的常态，法官并没有把这种团体诉讼视为另类，甚至根本不考虑代表团体起诉的那些人是否是合格的代表人，因为团体的规模及其成员间的内部责任“实际上排除了团体代表损公肥私的可能性。”[8]与现代的集团诉讼相比，这些发生于英国中世纪的团体诉讼具有不同于现代集团诉讼的几个明显特征。首先，中世纪大多数集团诉讼所涉及到的团体不仅先于诉讼本身而存在，而且这些团体在乡村生活中的基础也非常牢固。与之相反，从事现代集团诉讼的许多团体都是因共同的法律背景（legalcircumstance）而临时联结在一起，不是一个固定的组织。具体说来，现代集团诉讼中的集团往往是因为共同的法律或事实问题而组成的临时联合，在诉讼之前并不存在。其次，中世纪团体诉讼并不是处于弱势地位的个体联合起来对抗强大对手的武器，而是社会生活的真实反映，是个人生活以现存团体为中心这一社会事实在诉讼领域的体现。与之相反，现代集团诉讼则可以创造出权力，[9]是分散的个体用于对抗给其造成损害的强大企业的手段。再次，法官对团体诉讼的态度也不一样。在中世纪的英国，政府往往把团体而不是个人作为思维的基本单元，这也使得法院法官在看待团体诉讼方面具有类似的思维：中世纪的法官并没有把团体诉讼视为另类，也不认为团体诉讼的存在需要其他特别的理由。而现代集团诉讼则是对个人自治这一普遍法治原则的背离，其维持与存在需要特别的理由。最后，中世纪团体诉讼对团体成员利益的保护并不依赖于为现代集团诉讼所必需的代表的充分性，而是依靠团体成员的内部责任以及团体本身规模的大小。[10]现代集团诉讼则需要通过代表的充分性、拆分集团、法官的监督等措施来保护集团成员的利益，以防止律师和代表原告损害集团成员的利益。（二）近代的团体诉讼16、17世纪是团体作用日渐式微的时代。随着农奴向市民身份的转化，封建等级制度随之解体，维护中世纪团体之统一的基础也随之土崩瓦解。在这种情况下，个人往往根据自利观念组成了临时联合。[11]同时，随着中央政府权力的强化，国家依靠团体来实行有效管理的必要性也进一步降低。[12]随着团体作用的弱化，无论是当事人还是法院，都开始质疑团体诉讼的正当性。首先