论述题（二）.docVIP

新东方资料（二） 民法 甲公司与乙公司在某市吉庆三路合建了一栋10层写字楼，双方签订了如下协议：‘该写字楼属于甲乙双方共同所有。但以甲的名义办理登记，第1~5层由甲使用，第6~10层由乙使用。任何一方不得将该楼抵押，否则该楼全部权益即转归另一方所有。’该楼前面有一学校丁，为提升写字楼价值，甲、乙公司与丁学校达成如下协议：丁在10年内不得在学校内兴建10层以上的建筑，甲乙公司一次性支付100万作为补偿。协议签订后，双方到登记部门办理了地役权登记手续（以甲公司的名义）。后甲乙公司分别将该写字楼租给5家公司作为办公场所，并签订了5年的租赁合同。两年后，甲公司因资金困难，向丙银行贷款3000万元，甲丙双方签订了抵押合同，约定该写字楼作为抵押物。丙到登记机关办理相关的抵押登记手续。随后不久甲公司又与何某签订房屋买卖合同一份，将该房屋卖给何某（何某不知道甲乙公司之间的约定），随后何某领取了该房的产权证。何某准备将次楼作为开办宾馆之用，要求5家公司一个月之内搬离，乙得知该情况后，将甲诉至法院。不久，甲到期无力偿还移行借款本息，丙要求对该写字楼行驶抵押权，但遭到何某的拒绝。而此时，丁学校招生规模持续扩大，为改善教学条件，丁学校拟在校内造一15层高楼。 问题 1、丙对该写字楼是否享有抵押权，为什么？ 2、乙是否已经取得该楼的所有权，为什么？ 3、本案中谁是地役权人？为什么？ 4、甲公司转让该写字楼的行为是否有效，为什么？ 5、假如甲与何某的买卖合同是合法有效的，何某能否取得该楼的所有权？为什么？ 6、何某能否有权取消租赁合同？为什么？ 答案： 1、丙对该写字楼享有抵押权，该楼虽属于甲乙共有，但是是以甲的名义办理登记的，丙银行因信赖其为甲公司所有而与甲公司签订抵押合同，并办理抵押登记后，丙即取得该楼的抵押权。2、乙并未取得该楼的所有权，甲乙之间的协议属于其内部协议，不具有对抗善意第三人的效力，乙不能因双方的内部协议而取得该楼的所有权，但可以请求甲赔偿其损失。 3、本案中，地役权为甲公司，因为地役权登记是以甲公司的名义与丁学校办理的。4、甲公司转让该写字楼的行为须经丙银行同意或何某代为清偿贷款后才有效。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”5、何某能取得该楼的所有权。该楼以甲公司名义登记，甲公司即有权处分该楼，何某不知道甲公司甲乙之间的约定，信赖其为甲公司所有，甲公司与何某签订房屋买卖合同，将该楼卖给何某后，何某即善意取得该楼的所有权。6、何某无权解除租赁合同，《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间内发生所有权变动的，不影响组令合同的效力。 刑法（一） 2004年8月1日22时40分，黄某驾驶一辆浅绿色湘AT4758捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近接到两名要求到南湖市场的男性乘客姜某和李某，当车行至旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜某要求黄某将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，姜某持一把长约20公分的水果刀与李某对黄某实施抢劫，两人从黄某身上抢走现金200余元和TCL2188银色外壳手机一台，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑。黄某从地上拾回钥匙发动汽车，两男子已不知去向。黄某随即驾车寻找，在好百年家居建材区D1—40号门前的三角坪，发现姜某和李某正要坐徐某的摩托车逃走，黄某趁摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被逼跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，姜某拿出刀边跑边持刀回头朝黄某挥舞，黄某又继续驾车追赶，将姜某逼在一处栏杆内僵持了10秒钟左右，后姜某又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，黄某驾车紧随其后将其撞到在第三级台阶处，姜某倒地死亡。案发后，黄某拨打110报警，向公安机关如实交代了案件发生的整个过程。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。 问题：请根据刑法规定与刑法原理，对黄某、姜某、李某、徐某等行为进行全面分析 答案： 1、黄某在姜某和李某清洁行为已经完成后，驾驶出租车寻找到姜某并将其撞死的行为，不符合正当防卫的适时性原则，不法侵害已经结束，防卫人继续加害的，属于事后防卫，不成立正当防卫。黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但所采取的方法必须与自救行为的行至、程度相适应。采取以交通工具高速撞人的暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。黄某在犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪实施，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人姜某有重大过分，可酌情对黄某从轻处罚。依照《刑法》第234条第2款、第67条第1款，黄某的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。 2、姜某和李某构成抢劫罪的共同犯罪。根据《刑法》第263条规定，对李某应当处3年以上10年