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含融教学与研宓 论房地产按揭制度的法律性质 王新平 (河北师范大学数学与信息学院，石家庄市050000) 摘要：按揭作为一种担保制度，已广泛运用于我国的房地产贷款业务中。按揭就其实质而言属于抵押担保，但它在 具体操作上与我国传统的房地产抵押担保业务又有一定差异。特别是对未建成住房的按揭贷款业务，在房屋建成之 前，借款人不能取得预购房屋的物权，取得的只是对开发商的债权，此时实际上只能是债权质押，而非住房抵押，只 有房屋建成后才能改为住房抵押。因此笼统地称按揭贷款为抵押贷款是不确切的。 关键词：按揭；担保制度；抵押担保 中图分类号：F830．572文献标识码：A 文章编号：1006—3544(2002)04—0031一03 保财产所有权的形式却始终保留了下来。从法律构成上讲， 一、引言 按揭是香港学者对源于英美法中的Mo啦醒e制度的音 债务人的不动产)的权利转移；二是债权人在债务人不履行 债务时，可以确定地取得担保财产的所有权；三是债务人享 译，Mortgage是英国法中重要的担保制度之一。自18世纪中 有通过履行债务而赎回担保物的权利。 后期开始，Mortgage制度开始涉及英国住房消费领域，逐渐发 展成为一种特定的融资购房方式。按揭作为一种特定的担保 美国法中的担保也分人的担保和物的担保，其物的担保 方式，在我国的住房抵押信贷业务中已被广泛采用。 又可分为三种情况：一种是由债权人取得对担保物的所有 依照我国《民法通则》和《担保法》的规定，我国的担保制 度分为人的担保和物的担保。人的担保即通常所说的“保证 种情况；第二种为债权人不享有对担保物的所有权，而依赖 担保”或“第三方保证”；物的担保则包括抵押、质押、留置和 定金，没有按揭的规定。 置)；第三种情况既不依赖于取得担保物的所有权，也不依赖 按揭的根本性质是一种担保制度，自不待言，但如何将 于对担保物的占有，此种担保在英国称为charge①。 其纳入我国的法律体系，尤其是担保法体系，确为一个值得 对于charge这种制度，许多大陆法系的学者，也包括香 探讨的问题。 港的一些学者，将其看成是抵押，只不过英美法上charge设 目前，我国的法学理论界将按揭认定为抵押的有之，认 定担保物的范围比较宽泛。 定为质押的有之，还有的将按揭视作为大陆法系中的“让与 香港的法学理论界，对按揭也有不同的认识，比较普遍 担保”种类，仁智互见，莫衷一是。 的看法是，按揭在香港有广义和狭义之分，广义的按揭是指 笔者认为，要确定按揭的法律属性，界定其作为担保制 包括抵押、质押在内的多种物的担保形式的概称，这一点与 度的种类，离不开探究该制度的产生和发展历史、按揭与抵 英美法中传统的按揭含义是不同的；狭义的按揭是与抵押、 押和质押的联系与区别、以及我国房地产按揭制度现实运作 质押等相对应的一种担保形式，以债务人担保财产的转移为 中的“交易”习惯。 基本特征。 依据香港《物业转移及财产条例》的有关条款规定：自 二、英国和香港的按揭担保制度 产业转成法定式产业，则按揭要相应地更改为抵押。∞ 按揭源于英国普通法上的Mortgage担保制度，其本来 的意思为一种以土地设定的质押担保，最初是以占有和所有 ①梁慧星主编：《民商法论丛》第ll卷，第278页，许明月：《英国 权的转移为成立