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挂靠经营中被挂靠企业的法律风险及其防范

挂靠经营是建筑行业公开的秘密，早已被业内默许而司空见惯，虽然该种经营方式已被法律明令禁止，但发包人、被挂靠人、挂靠人却依旧因此中的经济利益而趋之若鹜，由此引发的经营风险和法律纠纷时有发生。本文将从被挂靠人的角度切入，分析挂靠经营所可能面对的法律风险，并由此提出相关防范措施，与业界诸君共同探讨。

一、建筑业挂靠经营的定义

建筑工程挂靠从来就没有作为正式的法律语言或者法律概念出现过，最高人民法院在制定《关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律若干为题的解释》时并没用直接对建设工程挂靠经营行为进行定义，而是将其表达为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工，而“借用”只是挂靠经营行为的诸多情形之一，因此上述司法解释并没有涵盖所有的挂靠经营行为。考察行业内挂靠经营行为的类型及特点，可以将其定义为：所谓建筑业挂靠经营是指低资质等级企业（挂靠企业）利用高资质等级企业（被挂靠企业）的名义或无资质等级的个体建筑经营者（挂靠人）利用有资质等级企业的名义在社会上承接工程，并向被挂靠企业交纳一定比例的管理费，是一种由双方约定，有较大法律风险的市场经营行为。

二、建筑业挂靠经营中被挂靠人的法律风险

根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠人与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发人签订，则该施工合同应当被认定无效。故而，一旦发包人、挂靠人的施工能力、信用状况以及商业道德等方面出现问题，导致《建筑工程施工合同》、《挂靠经营协议》等协议发生违约、挂靠事实被披露，将给被挂靠人造成难以预估的损失。

（一）可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书

《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

（二）因建筑工程施工合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠人来承担

《中华人民共和国建筑法》第26规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”此外，国务院颁布的《建设工程质量管理条例》以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》等规定都对建筑施工企业超越资质、借用资质承接工程的行为给予了禁止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。……”挂靠签订的施工合同被认定无效，因合同无效给建设方造成经济损失的，被挂靠企业应当承担赔偿责任。

（三）对因挂靠工程质量不符合标准所造成的损失承担连带赔偿责任

《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

（四）对建设工程的对外债务承担法律责任

实物抵押、现金抵押、保证人担保等。

（二）将挂靠人项目部的关键人员名义上聘为企业内部人员

内部承包是法律上所允许的，法院内部一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法，故而将挂靠人项目部关键成员聘为企业的内部人员，采用内部承包的方式承揽工程是挂靠人法律风险防范的金石之策，具体操作上，可以从以下几个方面着手：

1.?将挂靠人的项目经理（需要有项目经理资质）聘用为本单位职工，与挂靠人之项目经理签订劳动合同，建立劳动关系。

2.?与挂靠人的项目经理签订内部承包协议，将将工程通过内部承包的形式发包给项目经理。

3.?由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员，建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业或者项目经理组织、派遣并与被挂靠企业办签订劳动合同，其工资、社保名义上由被挂靠企业进行，实质上可由挂靠人或者承包人支付。

4.?在签订内部承包协议时，被挂靠企业一定要要求挂靠人提供担保