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PAGE PAGE 10 论实质履行原则 杨垠红 福建师范大学法学院 讲师 (上) 上传时间:2007-6-20 关键词: 实质履行/建筑合同/根本违约 内容提要: 实质履行的判断应区分不同情况对待,包括一般规则和补充规则,救济方式包括金钱损害赔偿及实际履行,我国应借鉴外国经验,完善相应立法。 一、引 言 为了保护交易的顺利进行,推动经济的持续发展,我国合同法对合同当事人的法定解除权作了限制,即只有在一方违约致使合同目的不能实现即违约行为构成根本违约时,对方当事人才能解除合同,因为解除合同会带来严厉的后果,很可能剥夺合同当事人订立合同所期待的利益。但对于如何判断“违约是否致使合同目的不能实现”即如何具体确定违约行为是否构成根本性违约,我国合同法有关条文和司法解释均未作出明确界定,这造成了司法实践中具体操作的困难和判决的多样性。因此有必要从外国吸取较完善的立法规定和学习其较为先进的司法判例,以填补我国立法的不足和弥补我国司法经验的匮乏。笔者认为美国的实质履行(substantialperformance)原则对此提供了一个很好的借鉴,故借此文加以探讨,望能助于我国法律制度的健全。 二、美国实质履行原则的解释 (一)涵义 实质履行原则指当一方应履行的义务是另一方承担义务的推定条件 (constructive condition)时,虽然前者的履行存在瑕疵,但只要他已实质履行了其合同义务 ,那么他就可以依据合同获得相应的对价,而不允许另一方利用他轻微不符合合同约定的履行,来拒绝他方的履行并且不履行自己的义务。所谓实质履行即履行了合同的实质性条款,虽然履行不完全符合合同的约定,但这种不符合是微小的、不重要的,并未严重违反合同约定的基本义务,属非根本性违约。实质履行原则最早产生于建筑工程合同领域 ,是对要求完全的、无可挑剔的履行(Perfecttender)原则的例外,设立该原则的目的是为了避免承包人利益被不公平的没收〔 1〕(P232)(forfeit:指作为惩罚拿走某物品)和防止业主不公平的受益。 (二)产生背景 实质履行原则的产生背景,与推定交换条件理论和严格履行原则的运用存在着密切的联 系。所谓推定交换条件理论(constructive conditions of exchange)指法院可以根据当事人明显的意图和交易实质推定,一个双诺合同中一方的履行以另一方的履行为条件或双方的履行互 为推定条件,这时,一方的不履行可成为另一方不履行的免责理由。〔2〕(P285—286)它是由曼斯菲尔德法官于 1773 年在代表英国王座法庭审理具有重大影响的案件——金斯顿诉普莱斯顿(KingstonV.Preston,99Eng.Rep.437)一案中创设的。合同法的早期判例认为除非缔约双方明文规定其中一方义务的履行取决于另一方的履行,一般各方义务的履行是相互独立的,任何一方都可以诉求另一方赔偿因其违反承诺而给自己造成的损失,而被告无权以原告违反其承诺 作为拒绝赔偿的理由。而在该案中,曼斯菲尔德将金斯顿(原告)提供充分担保的允诺作为普莱 斯顿(被告)向他转让全部生意的允诺的推定条件 ,原告的不履行除了构成违约和可作为起诉的理由之外,还可以成为被告不履行其诺言的免责理由。 严格履行原则指只要一方未完全履行其合同义务,那么无论多么小的履行瑕疵,对方都有任意的拒绝权,它与“购者当心(Cavea temptor)”原则——一旦买方购买了产品,他就得自己承担风险,而没有默示的适销性保证为他买入缺陷产品提供救济——是同性质的。〔3〕(P31)它是传统普通法的合同神圣性和形式主义的产物。这使得没有完全履行合同义务的一方丧失了对另一方起诉和获得赔偿的权利,在一定情况下会导致没收。如当建筑合同的承包人完成的工作有瑕疵时,业主就可以拒绝向他付款 ,这会导致承包人既无法获得报酬又难以恢复原状 , 相当于被没收了全部的财产。所以为避免这种不公平,美国将衡平法原则即“非普通法法院一般之救济所可补救者,始可享受衡平法之保护,而予以衡平之救济”〔4〕(P157)引进合同法, 由衡平法官依据衡平法的格言 ,给予当事人公平的救济,以减轻普通法的严格性,从而体现了从严格履行原则到实质履行原则的转变。 这一转变的启蒙产生于 1777 年邦尼诉伊瑞案 (Boone V. Eyre, 126 Eng. Rep.160(a), 1777)。原告是西印度群岛某庄园的主人,他把庄园及其黑奴卖给了被告,而被告以原告不拥有庄园内所有黑奴为由拒绝支付售价。曼斯菲尔德法官认为,尽管原告转让所有权的义务与被 告支付售价的义务互为推定条件 ,但如果原告已实质履行了义务 (如原告转让了他的庄园和大部分奴隶的所有权,仅未转让个别奴隶的所有权),而且被告的损失可以用金钱弥补(如可以从售价中扣除未转让