教学课件 国际私法--赵相林.ppt

4.当事人约定了仲裁规则，但未约定仲裁机构，仲裁协议是否有效？ 在实践中，经常出现这样的仲裁协议，双方仅 约定了仲裁应适用的仲裁规则，却没有约定仲裁机 构。例如，双方仅约定：如果对合同发生争议，按 照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》仲裁。 诸如此类的仲裁协议是否有效？同样，不能一概以 没有约定仲裁机构为由而机械地否定其效力，而应 当考察当事人约定的仲裁规则本身是否能够明白无 误的指引出依该规则管理仲裁程序的仲裁机构。实 际上，世界上大多数仲裁机构制定的仲裁规则都写 明除非当事人另有约定，本机构管理依本机构制定 的仲裁规则启动的仲裁程序。因此，在一般机构仲 裁的情况下，当事人约定了仲裁所适用的规则，即 可合理的推断出当事人希望对该仲裁进行管理的机 构。如，2005年实施的《中国国际经济贸易仲裁委 员会仲裁规则》第4条第3款规定：“凡当事人约定按 照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为同 意将争议提交仲裁委员会仲裁。”正因如此，2006 年最高人民法院的《解释》在第4条中规定：“仲裁 协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲 裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲 裁规则能够确定仲裁机构的除外。” 5.文字表述有微小瑕疵的仲裁协议有效性的认定。 我国国际商事仲裁实践中遇到过这样的案例， 当事人约定的仲裁机构使用了该机构原有的名称， 或者在仲裁机构名称上漏掉了几个字，但并不影响 对当事人选择的判断。对于这样的案例，实践中通 常肯定仲裁协议的效力。例如，在1998年4月2日 最高人民法院就有微小瑕疵的仲裁条款的效力给中 国国际经济贸易仲裁委员会的复函中提到：该合营 合同约定争议解决方式是提交仲裁，虽然当事人的 仲裁条款中将你会名称漏掉“经济”二字，但不影响 该仲裁条款的效力，因而你会有管辖权。2006年最 （二）取证 我国民事诉讼法以及我国与外国缔结的双边司 法协助协定都规定了领事取证方式和请求书取证方 式。 我国《民事诉讼法》第262、263条就域外调 查取证制度作了明确规定，我国法院与外国法院根 据国际条约或按照互惠原则，相互请求代为调查取 证，但外国法院的请求不得损害我国的主权、安全 或社会公共利益，否则不予执行；外国驻我国使领 馆可向其本国公民调查取证，但不得向我国公民或 第三国公民调查取证，也不得违反我国法律，不得 采取强制措施；未经我国主管机关准许，外国机关 或个人不得在我国境内调查取证，这就明确表明我 国原则上不允许外国特派员、外国当事人及其诉讼 代理人在我国境内自行取证。 同时，我国在加入1970年海牙《取证公约》 时也声明：①对于普通法国家旨在进行审判前文件 调查的请求书，仅执行已在请求书中列明并与案件 有直接密切联系的文件调查请求。②对“特派员取证” 方式予以保留。 （三）中国与外国国家间相互承认和执行法院判决 1.我国人民法院判决在外国的承认与执行。 我国《民事诉讼法》第266条规定：“人民法院 作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人 或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请 求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法 院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人 民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按 照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”这就表 明，当事人或我国法院都可以成为向外国法院提出 承认和执行的请求主体，这种资格的享有一方面取 决于当事人的选择，另一方面也取决于判决作出国 和被请求国法律的规定。 2.外国法院判决在我国的承认与执行。 我国《民事诉讼法》第268条规定了承认和执 行外国法院判决的条件：①外国法院判决已经发生 法律效力；②判决作出国与我国存在条约或互惠关 系；③该外国判决不违反我国法律的基本原则或者 国家主权、安全、社会公共利益。 3.拒绝承认和执行外国法院判决的条件。 关于拒绝承认和执行外国法院判决的条件，规 定在我国《民事诉讼法》第268条、最高人民法院 《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问 题的规定》以及我国与外国签订的司法协助条约 中，这些条件是： (1)依据判决作出国与我国缔结或者共同参加的国际条约的规定，或者依据我国法律规定，该判决所属国法院不具有管辖权。 (2)依据判决作出国法律，判决尚未生效或不具有执行力。 (3)判决作出国法院的诉讼程序不具有必要的公正性，即败诉一方当事人未经合法传唤而未出庭参加诉讼，或当事人在无诉讼行为能力时未得到适当的代理。 (4)我国法院对于相同当事人之间基于相同事实就同一标的进行诉讼的案件已先受理或者正在审理的；或者我国法院对于相同当事人之间就同一诉 讼标的的案件已经作出了发生法律效力的裁决或