论被害人同意在犯罪论体系中的定位.pdfVIP

南京师大学报（社会科学版）／ Ｎｏｖ． ２０１３／ Ｎｏ．６ 论被害人同意在犯罪论体系中的定位 蔡桂生 ［摘 要］ 被害人同意包括被害人合意和被害人承诺两种形态。在三阶层犯罪论体系上，围绕　 　 被害人承诺的体系性定位，存在排除构成要件符合性还是排除违法性之争。被害人承诺属于利益阙 如而非利益冲突的情形。如果客观归属属于构成要件阶层，意味着构成要件阶层可以做价值判断以 出罪，被害人承诺也应是排除构成要件符合性的内容。依照被害人承诺排除构成要件、结束犯罪审查 后，并不妨碍法官根据其他法律宣告行为合法。一元论和二元论在实践效果上都是出罪，只是二元论 肯定了构成要件符合性，出罪在后。在四要件犯罪构成论中，被害人承诺是阻却犯罪构成的事由。 ［关键词］　 被害人合意；被害人承诺；一元论和二元论；体系性定位 在我国最近十年的刑法学研究中，由于牵涉到对罪刑法定的理解，构成要件实质化思潮，也就是 是否可对构成要件做价值层面的理解的问题，成为了讨论的焦点。开放的构成要件论、社会相当性 ① 论、客观归属论等，作为这种思潮的体现，已经得到了较多关注。除了这些理论，在被害人同意问题 上，事实上也能找到实质化思潮的身影。被害人同意，指的是作为法益主体的被害人，同意行为人为 相应的侵害其利益的行为。这是被害人自我处分法益的表现，构成了刑法教义学上的出罪事由，但 刑法中没有明文规定出这种出罪事由，因而，这种出罪事由在犯罪成立理论中该如何定位，便是一个 问题。这一问题，在德国刑法学中得到了详细的研究，本文首先梳理这些不同的学说，接着分析这些 学说的特点及优劣，并在我国的三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成论中予以分别定位，最后得出 本文的结论。 一、学说的梳理 依照大陆法系三阶层犯罪论体系，要成立犯罪，需先后满足构成要件符合性、违法性、有责性三 条件，而在出罪事由上，则分别对应有构成要件排除事由、排除违法事由和排除罪责事由。被害人同 　法学博士，北京大学刑事法治研究中心研究员，１００８７１。 本文得到国家留学基金的资助（编号：２００９６０１０５０）。 ①例如，刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，北京：中国政法大学出版社，２００２ 年；陈璇：《刑法中社会相当性理论 研究》，北京：法律出版社， 年；陈兴良：《客观归责的体系性地位》，《法学研究》 年第 期。 ２０１０ ２００９ ６ ０４７ 意就是一种出罪事由。在德国刑法学中，通常 论者，其实是将构成要件符合性当作相对更为 认为，被害人同意（Ｚｕｓｔｉｍｍｕｎｇ）包括两种形态： 价值无涉的阶层，而将违法性阶层视作更适合 Ｅｉｎｖｅｒｓｔｎｄｎｉｓ Ｅｉｎ 被害人合意（ ）和被害人承诺（ 进行价值衡量的阶层，这是一种比较古典主义 ｗｉｌｌｉｇｕｎｇ）。被害人合意以构成要件表述或不成 的理解。在德国，持这种理解的学者处于多数， 文构成要件要素中，含有违反被害人的意志这 如耶赛克（ ）教授、克赖教授（ ）、埃 Ｊｅｓｃｈｅｃｋ Ｋｒｅｙ 一要素为前提（例如，盗窃、强奸、非法拘禁、非 塞尔（Ｅｓｓｅｒ）教授、博伊尔克（Ｂｅｕｌｋｅ）教授等，而 法侵入住宅等均需违反被害人意志），这样，如 ③ 且判例几乎一边倒地持二元论。 耶赛克教授