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浅谈企业侵犯商业秘密风险规避 　　 摘 要：商业秘密属于知识产权中的一部分，但是和知识产权中其他权利不同，我国对商业秘密还没有一门单独的法律法规进行规定，不过这并不能说明商业秘密在知识产权中无足轻重。相反，随着经济的高速发展，商业秘密的地位在逐渐上升，而如何保护本企业商业秘密的安全，同时规避侵犯其他企业商业秘密的风险成为许多企业关注的问题。基于此，通过对我国审判规则的分析，简要分析企业对侵犯他人商业秘密风险的规避。 　　 关键词：企业；商业秘密；侵权 　　 中图分类号：D923 .4 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）01-0108-02 　　 　　收稿日期：2012-01-10 　　作者简介：嵩朕（1986-），男（满族），贵州安顺人，法律专业硕士研究生，从事知识产权研。 　　 　　 一、现阶段侵犯商业秘密的判定规则 　　 （一） 相似加接触规则 　　 相似加接触规则，??称实质相似加接触规则，是人民法院在商业秘密侵权案中判定被告所使用的商业信息与权利人的商业秘密是否相同或者实质相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件，从而进一步认定被告人是否侵权的认定原则。该规则构成了我国认定商业秘密侵权的重要衡量标准，虽然我国大多数学者认为仅就该规则的法律地位而言，它并非一条确认商业秘密侵权的法律原则，充其量不过是一个诉讼证明责任的分配规则罢了[1]。但是该规则在我国实际商业秘密侵权与否的判定中，却起到了举足轻重的作用。 　　 商业秘密分为两种，一种是经营秘密，另一种是技术秘密。两种商业秘密的“相似”认定标准也是不同的。对于经营秘密，要判断其具体内容是否具有本质上的相似。而对于技术秘密则可以参考专利法中的等同原则，即两者的技术特征是以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果；即使存在差别也属于本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到，也就是对本领域普通技术人员来讲是显而易见的[2]。在接触规则方面，要求原告证明被告对于原告所主张的商业秘密有相应的接触点，这样的接触不一定是必然接触，只要被告有接触原告商业秘密的机会即可。但是在实践中，可能存在一些变通的情况，有法官认为，“构成侵权行为，要有商业秘密的接触点，如果没有找到接触点，就无法主张权利，但接触点的举证有难度，原告往往认为是跳槽引起的，但又缺乏有力的证据，如果找不到接触点，鉴定就没有意义”[3]，再加之现代社会商业间谍的存在，使得在一些情况下原告证明商业秘密的接触点更加困难。所以部分法院可能在实际的审判过程中，对于一些被告可能存在获取原告商业秘密特殊途径的事实，在法律没有明确规定的情况下，从公平、诚实原则出发要求原被告承担合理的举证责任。 　　 （二） 合法来源规则 　　 一般情况下，在原告承担了“相似加接触”证明之后，是否具有合法来源则是由被告证明，如果被告在证明了对于与权利人相似的商业信息是通过合法来源取得，并且获取的时间早于接触点之后，则不构成侵犯商业秘密。具体可以合法获得商业秘密的手段包括从权利人处购买、自行研发和反向工程等，但是其中购买、研发和反向工程的对象都应当是通过合法手段获得的，如果其中有环节是采取非法手段获得，被告又是明知或应知，那么被告也不构成合法取得，依然要承担侵权的责任。另外，该规则中的时间节点也非常重要，如果没有时间节点的规则，那么会出现这样一种情况，即被告在侵犯了权利人的商业秘密之后，又通过合法手段取得了权利人的商业秘密，且被告在审判过程中又以该证据作为抗辩的理由。很显然，这样的抗辩理由是不成立的，如果被告无法证明合法来源早于其对于原告商业秘密的接触点时，那就应该被认定为侵犯了权利人的商业秘密。 　　 二、 企业侵犯商业秘密的风险控制 　　 （一） 首先确定该商业信息是否属于商业秘密 　　 我国《反不正当竞争法》第10条对于商业秘密的定义为：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取必威体育官网网址措施的技术信息和经营信息。”确认一项商业信息是否属于商业秘密主要从三方面着手：（1）秘密性，要求构成商业秘密的技术信息和经营信息不为公众所知悉；（2）实用性，要求构成商业秘密的技术信息和经营信息能够为权利人带来经济利益，具有实用性；（3）必威体育官网网址性，要求权利人对构成商业秘密的技术信息或者经营信息必须采取了合理的必威体育官网网址措施[4]。对于那些“跳槽人员”所携带的信息资料，如果企业要想规避侵犯商业秘密的风险，必须严格按照商业秘密的三要素进行审查。首先，要符合秘密性，就是要看该信息是否是其他企业内部的资料，是否属于公知信息，也就是要判断该信息通过公知渠道能否有效获得。其次，实用性在我国法院的实际审判过程中关注点并不是很强，按一般的逻辑来说，如