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再论政府采购合同性质 　　[摘要] 政府采购合同是政府采购方与供应商在平等、自愿地协商一致的基础上订立的真正的合意契约。从当事人的法律地位、权利义务内容等各方面特征看，政府采购合同都应归属于民事合同。明确政府采购合同的民事合同性质，对于实现政府采购法的价值具有重要意义。 　　[关键词] 政府采购合同 民事合同 行政合同 　　 　　《中华人民共和国政府采购法》施行以来，政府采购方滥用行政权力侵犯供应商利益的现象屡有发生。政府采购合同在采购法中处于核心地位，可以说政府采购法主要是政府采购合同法[1]。从性质上给予政府采购合同一个准确的定位，直接关系到政府采购合同中双方责任性质的认定、违约赔偿及权利救济问题。对进一步发挥政府采购合同的效用，规范政府采购行为，提高采购资金的使用效益，保护当事人的合法权益具有十分重要的意义。 　　一、政府采购合同的法律性质 　　为弄清政府采购合同的法律性质，首先应区分清楚民事合同与行政合同的区别。 民事合同是当事人在平等自愿和协商一致的基础上所实施的民事法律行为，是当事人在互利互惠基础上充分表达各自意见并就合同条款取得一致意见的产物，其本质特征是当事人在平等基础上的合意性。而作为具体行政行为之一的行政合同是行政机关为实现行政管理的目的，与行政相对人就设定、变更或消灭行政法上的权利义务关系所做的协议安排，是行政机关实施行政管理的一种手段。行政合同最典型的特征是行政性和法定性，行政权在行政合同中占据着主导地位。行政合同虽然也是行政机关与相对人经协商达成的协议，具有表面上的合意性特征，但其中的“合意”不过是一种“外壳”，行政合同当事人双方的法律地位并不平等，也就不可能达成真正的合意。法定性是指行政合同从内容到形式等各个方面都要由法律规定，不允许当事人自由创设，因而不可能达成真正的合意。否认在公法性的行政合同中存在合意，是许多中外著名法学家的共识。德国著名法学家奥托梅耶在其著作《关于公法上契约之理论》明确反对公法领域存在契约关系。他认为私法上的契约基于平等主体之间的合意，而在行政法中，政府与行政管理相对人之间属于权力支配关系，无对等自由合意之可能;且作为私法基本原则的“契约自由”与行政法上的“依法行政”在本质上不易调和。我国著名学者梁慧星教授认为行政合同只能存在于行政权力作用领域，即行政合同的内容属于行政权的行使行为。当事人是否能够达成真正的合意，是行政合同与一般民事合同的本质区别。明确了这一点，就可以认定政府采购合同的性质属于民事合同而非行政合同： 　　1.政府采购合同是政府采购方与供应商之间的真正的合意契约 　　这体现在四个方面:第一，当事人双方是平等的民事主体，为双方达成真正的合意提供了可能。政府采购是国家机关和公共单位为实现公共职能，以合同方式有偿获得货物、工程和服务的行为。在订立、履行政府采购合同的过程中，政府采购方是以公法人的身份进入市场的，是与供应商法律地位平等的当事人。双方当事人之间没有高低、从属之分，不存在领导与被领导、命令与被命令或管理与被管理的关系。法律地位平等意味着权利义务关系的平等，任何一方，特别是政府采购方没有把自己的意志强加于对方的特权。这为达成真正的合意提供了可能性或基本前提条件。第二，政府采购合同所设定的权利义务关系属于民商事法律关系，体现了双方真正的合意性。政府采购合同中，政府采购方与供应商在合同中享有对等的权利义务：政府采购方的权利是获取商品、工程或服务，义务是支出等价货币；供应商的权利是获得政府采购方给付的价金，义务是如约提供货物、工程或服务。双方之间的交易行为是一种等价的物和货币的交换关系或者说买卖关系。这种关系只有在民事交易中才能体现出来，是完全意义上的民事关系，只有通过真正的合意或自愿才能达成。“是否有作为行政主体的行政机关的参加，并不是判断是否行政合同或区别行政合同与民事合同的根本标准，区别行政行政合同与民事合同的主要标准，应当是所设定的权利义务关系的性质”。第三，政府采购合同是真正合意的产物。《采购法》第二十六条规定了五种主要的采购方式，并且公开招标应作为政府采购的主要采购方式。这些方式虽然适用的情形、应遵循的程序、采购标准和要求不尽相同，但都有一个共同特点：就是在签订政府采购合同过程中，双方当事人要达成合意。这个过程不仅是政府采购方运用以上方式选择适当供应商的过程，也是供应商在认可采购方提供的报价或标准后才参加投标、中标或其它与采购方达成协议的过程，是一个在讨价还价中形成互相认可的意思表示过程，即合意的形成过程。任何一方对对方的条件或报价不认可都可能导致协议无法达成。即使在单一来源采购方式中，采购方仍然应与对方协商确定合理价格。因此政府采购合同是双方约定权利义务关系的真正的合意的形成结果。第四，政府采购合同的原则也是真正合意精神之体现。《采购