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T7-5 总第98 期 2008 年5 月 　　　　　　　　 甘肃政法学院学报 Journal of Gansu Institute of Pol itical Science and Law General No. 98 May. ,2008 收稿日期:2007 - 10 - 05 作者简介:贺旭红(1967 —) ,女,山西太原人,法学硕士,北京交通大学讲师,主要研究方向为国际法学。 跨国网络侵权的法律适用 贺旭红 (北京交通大学人文学院,北京100044) 　　摘　要:网络空间的全球化和虚拟化使得传统涉外侵权法律适用规则受到冲击。在网络环境的侵权领域,僵化地适用传 统规则和完全运用新的法律适用规则都是不可取的,根据网络空间的特点对侵权行为地进行重新定义、确立有限意思自治原 则及最密切联系原则的运用,并以侵权行为地、当事人住所地、国籍等因素对该原则进行限制,再根据案件的实际情况确定案 件的准据法是解决跨国网络侵权案件法律适用问题的有效途径。 关键词:网络侵权;法律适用;侵权行为地;意思自治;最密切联系 中图分类号:DF 97 　　　文献标识码:A 　　　文章编号:1007 - 788X(2008) 03 - 0140204 　　一、问题的提出 随着信息技术的高速发展,互联网正以惊人的速度和影响力渗透到生活中。网络在给予人们方便和快 捷的同时,也带来了一系列的法律问题。网络用户的不断增加,网络内容的不断丰富和扩充,也使得网络纠 纷层出不穷,其中,网络侵权纠纷也日渐增多。 网络侵权是指计算机互联网用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的民事权益而应 承担相应民事责任的行为。在这里要强调指出的是,网络中侵权行为的范围有别于传统国际私法中侵权行 为的范围。它主要是指侵犯人身权,包括侵犯肖像权、名誉权与隐私权,以及侵犯知识产权,这里的知识产权 以著作权和商标权为主,而单独侵犯财产权的行为,在网络侵权的案例中几乎无法找到。 伴随互联网所具有的全球性特点,网络侵权行为也具有新的全球性特点,一方面由于任何人都可以在任 何地方、针对不特定的人实施侵权行为,造成了侵权结果可以在任何地方发生。网络侵权行为的特点使得传 统涉外侵权法律适用规范的连结点和管辖权都难以确定,学界的研究多集中在对管辖权的确定及其冲突的 解决,本文拟就跨国网络侵权的法律适用问题进行探析:从传统侵权法律适用规则及其价值取向为出发点, 分析网络侵权法律适用所面临的问题,提出并论证解决问题的思路及方法。 　　二、传统涉外侵权的法律适用规则及其价值取向 在传统国际私法上,涉外侵权行为准据法的确定规则通常有以下几种: 1. 侵权行为地法。侵权行为地法几乎自13 世纪的法则区别说以来,就一直为欧洲各国普遍采用。随后 又传到其他国家。侵权行为适用侵权行为地法,可以说是“场所支配行为”这一古老原则的具体化。对行为 人追究责任,维护人们的权利平衡,而恰好是在行为地的侵权打破了这种平衡。同时,使用行为地法也是当 地公共秩序的要求。至于什么是侵权行为地,当侵权行为和损害不在同一个国家或同一个法域发生时,有不 同的理解:一是把侵权行为实施地视为侵权行为地,如德国;一是把损害发生地视为侵权行为地,如美国;一 是把侵权行为实施地和损害发生地都视为侵权行为地。[1 ] 2. 选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法。单纯采用侵权行为地法可能会因为侵权行为地的偶然 性而不太合理。特别是当事人具有同一国籍或在同一国有住所时更是如此。因此,一些国家采用了选择适 用侵权行为地法和当事人共同本国法或共同住所地法的方法。如波兰国际私法及德国法律适用条例的规 140 定。 3. 重叠适用侵权行为地法和法院地法。这种做法在国际上较为普遍。如日本的《日本法例》规定。侵权 行为之债适用原因事实发生地法,但是发生在日本国外的侵权行为,如果依日本法不认为是侵权行为,则不 适用前款规定;我国《民法通则》146 条也采用了重叠适用侵权行为地法和法院地法的做法;英国法院在实践 中也坚持重叠适用侵权行为地法和法院地法,但是它是以法院地法为主只参考行为地法,即重叠适用侵权行 为地法和法院地法来确定法院管辖权,一旦确定了管辖权,则适用英国法确定当事人的权利义务。 4. 重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。由于涉外侵权行为的当事人可能来自于同 一个国家或者具有共同住所,这时,也应适当考虑当事人本国法或住所地法的规定。所以,有的国家采用重 叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。 上述涉外侵权行为准据法的确定规则,之所以一直为多数国家的立法及司法实践所采用,其根本原因是 这些规则符合了冲突法的价值追求:法律关系的本质是公平、合理,它不取决于法律的内容,相反,力求实现 法律关系的公平、合理当是一般法律的价值追求