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工伤保险与侵权法竞合的理论与立法构想论文 导读：本论文是一篇关于工伤保险与侵权法竞合的理论与立法构想的优秀论文范文,对正在写有关于工伤论文的写作者有一定的参考和指导作用。。据艾瓦尔德(Ewald)考证,风险这个词来自意大利语的risque,是在早期的航海贸易和保险业中出现的。在老的用法中,风险被理解为客观的危险,体现为自然现象或者航海遇到礁石、风暴等事件;而这个词的现代意思已经不是最初的“遇到危险”,而是“遇到破坏或损失的机会或危险”①。风险具有客观性、损失性与不确定性三个特性,它的 摘 要:工伤社会保险与民事侵权在工伤事故领域存在着法律竞合,各国或地区解决此理由的理论与制度主要有替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式等四种。工伤事故侵害了劳动者的生命健康权,其造成的损失可以分为两个部分:一部分是可以用金钱计算的损失,另一部分是不可以用金钱计算的损失。在处理工伤保险与用人单位民事侵权法律竞合理由时,我国立法应当确立原则上的替代模式、例外的部分兼得模式。在处理工伤保险与第三人民事侵权法律竞合理由时,我国立法应当确立部分兼得模式。 关键词:工伤社会保险;民事侵权;法律竞合;立法构想 :A 文章编号:0257-5833(2009)05-0105-10 作者简介: 王显勇,清华大学法学院博士后研究人员、首都经济贸易大学法学院副教授 (北京 100084) 一、工伤保险与民事侵权是否存在法律竞合以及如何竞合 (一)工伤风险、化解机制与法律竞合 人生处处有风险,每个人在一生中都会受到各种不同意外事件的威胁,大到生老病死,小到物质财富的损失。这些来自人们自身以及外部世界的事件可以通称为风险。据艾瓦尔德(Ewald)考证,风险这个词来自意大利语的risque,是在早期的航海贸易和保险业中出现的。在老的用法中,风险被理解为客观的危险,体现为自然现象或者航海遇到礁石、风暴等事件;而这个词的现代意思已经不是最初的“遇到危险”,而是“遇到破坏或损失的机会或危险”①。风险具有客观性、损失性与不确定性三个特性,它的存在与客观环境及一定的时空条件有关,并伴随着人类活动的开展而存在。按照发生理由及后果承担方式的不同,风险可以分为个人风险与社会风险。个人风险是因个体性理由而产生,风险后果实行自我承担与风险转移,如果是本人所致,则实行自我承担。如果是他人引起,在符合民法侵权的情况下,他人应该赔偿损失,从而风险后果从被害者转移到侵权行为人身上。社会风险是基于社会性理由所产生,即不是由哪个单个人的理由引起的,因而风险后果采取的是集体性的措施,由社会共同承担。因此,有风险存在,人类就会不断地寻求有效的风险化解机制,其中有个人方式、别人参与以及社会参与的方式,个人方式主要是储蓄,别人参与的方式主要包括慈善、民事责任、保险与互助等,社会参与的方式主要是社会保障②。个人与别人参与的方式主要化解的是个人风险,而社会保障化解的是社会风险。 工伤在现代社会中包括工业事故与职业病伤害。自从近代工业革命以来,工伤作为一种客观风险就存在于人类社会生活之中。人类对于工伤风险的认识随着时代的发展而不断地发生着变化,大致来说,人类对于工伤事故的认识经历了自我承担的个人风险阶段——后果转移的个人风险阶段——雇主与雇员共同工伤保险与侵权法竞合的理论与立法构想由提供海量免费论文范文的http:整理提供,希望对您的论文写作有帮助.承担的个人风险阶段——社会风险阶段等过程,每个历程都有相应的风险承担与化解机制。开始人类认为工伤是一种个人风险,实行自我承担机制,这种认识以亚当#8226;斯密的“风险承担理论”最为典型,亚当#8226;斯密认为,给工人规定的工资标准中,已包含了对工作岗位危险性的补偿,而工人既然自愿与雇主签订了合同,那就意味着他们是自愿接受了风险,接受了补偿这种风险的收入。因而,工人理应负担其在工作过程中因发生工伤事故而蒙受的一切损失(注:陈刚主编:《工伤保险》,中国劳动社会保障出版社2005年版,第5页。)。其后人类将工伤视为一种可以转移的个人风险,按照民事侵权责任法的过错责任原则进行风险承担,遭受工伤的工人如果能够证明雇主有过错,就可以得到雇主的民事赔偿。再后来人类将其视为由雇主与劳动者共同承担的个人风险,实行特殊的无过错责任原则与定额赔偿相结合的制度,即雇主责任制,雇主责任制的理论基础是“职业危险原则”,即:凡是利用机器或雇员体力从事经济活动的雇主或机构,就有可能使雇员受到职业方面的伤害;意外事故无论是由于雇主的疏忽还是由于受伤害者同事的粗心大意,甚至根本不存在有什么过失,雇主也应该进行赔偿;雇主支付的职业伤害赔偿金是一笔日常开支,就像是支付修理和维修设备的保养费和给职工工资一样;赔偿金应该是企业所承担的一部分管理费用(注:孙树菡、张思圆:《工伤保险的历史沿革》,《劳动保障通讯