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我国民事拘传制度主要问题与完善 　　我国民事诉讼强制措施中的拘传制度是极具中国特色的一项制度。其历史沿革脉络、反映程序机理、域外类似制度比对等基本理论问题伴随着当下诉讼程序理念的更新，尤其是程序保障观理论研究的日渐深入，都有进一步研究的必要。 　　一、民事拘传制度设置的应然理念：程序保障 　　 　　现有民诉法典第十章以专章形式规定了对妨害民事诉讼的强制措施，其第109条规定即为拘传。笔者赞同民事强制措施应定位于诉讼程序保障。妨碍民事诉讼的强制措施制度，虽然不是民事诉讼的一种程序，也不是任何个案都必须采取的措施，但却是民事诉讼程序顺利开展的法律保障，它与保全程序、先予执行程序一并构成我国民事诉讼法的基本保障程序。作为民事诉讼运行中的一项程序保障机制，它对诉讼秩序的维护发挥着重要作用。拘传作为我国立法所规定的五种民事强制措施（训诫、责令退出法庭、拘传、罚款和拘留）之一，其设置的初衷当然亦应为诉讼程序保障。民事诉讼是藉公力来解决私人之间的争议，实行不告不理原则。在诉讼法律关系中，基于处分主义，当事人作为诉讼程序的主体，是程序的开启者、推动者和终结者。基于诉权保障观下自我归责原则，如未有正当理由原告不到庭，应视为撤诉；被告不到庭，应按缺席判决予以对待。从此角度讲，法院在诉讼过程中采取强制措施针对的对象，应是诉讼当事人外影响诉讼进程的人。在我国现有民事诉讼立法观方面，程序保障理念日显突出。在2011年10月24日第11届全国人民代表大会常务委员会第23次会议上，全国人大法工委负责人就修改民诉法秉承的基本理念作了阐释，强调要“进一步保障当事人的诉讼权利”[1].保障当事人诉讼权利，说明当事人是诉讼程序的主体，这种保障应该包含不得强迫当事人起诉、应诉之权利，在这一程序保障理念指导下设置的拘传制度，针对的对象不应该是原告和被告。 　　二、我国民事拘传制度存在的主要问题 　　 　　通过考察我国诉讼法史不难发现：对被告人的拘传，是刑事民事诉讼不加以区分时对民事被告采用的手段。自清末修律民事诉讼独立于刑事诉讼后，对被告人的拘传只针对刑事案件，而我国现行民事诉讼立法对民事诉讼被告也可以采取拘传到庭，体现了类似于刑事诉讼理念式的国家追诉主义，即民事诉讼中的强职权主义；通过域外比对不难发现，对民事诉讼中被告人采用拘传手段是我国民事诉讼法特有的强制措施。我国民事诉讼法规定，必须到庭的被告是指追索赡养费等特定案件中的被告，以及不到庭就无法查明案件事实的被告。被告不到庭是其懈怠行使诉讼权利的行为，法院采取强制措施令其出庭，实质上也体现了我国民事诉讼中较强的法院职权色彩。以不到庭就无法查明案件事实为理由对被告采取拘传强制措施，说明了责任法理在我国民事诉讼中的缺失。 　　三、我国现行民事拘传制度的完善 　　 　　基于上述考虑，笔者认为应从以下方面完善我国的民事拘传制度。 　　（一）民事拘传对象应限于证人与鉴定人 　　 　　在大陆法系国家，基于直接言词原则，证人出庭作证是一项公法义务。《日本民事诉讼法》规定证人负有出庭作证义务；《法国民法典》也规定：“任何人均有义务为司法提供协助，以查明事实真相。” 　　证人不出庭不是对自己诉讼权利的处分，而是对公法或者对其承担国家义务的违反，应该对其拘传，这是世界各国拘传制度存在的基本依据，同时能有效缓解我国民事诉讼中证人出庭作证难的问题。 　　鉴定人是否可以采用拘传，世界各国（地区）立法存在差异。日本和我国台湾地区规定，对鉴定人不可以采用拘传，原因主要是对鉴定人性质和地位的认识，即“鉴定人为证据方之报告者，是裁判官即法官的助手”.而我国2012年民事诉讼法修订时将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,更为准确地体现了我国民事诉讼中鉴定人的地位，即鉴定意见是一种证据，而非案件的最终结论，虽然鉴定人在有关专业领域相对于普通人占有智能和学识上的优势，使其鉴定意见具有较高的权威性，但是这些都不足以使鉴定意见获得与裁判者作出的事实认定同样终局性的效力。我国现行立法模式下，鉴定人的存在是为了充分保障双方当事人的利益。现行民诉法第78条明确规定了鉴定人的出庭作证义务，目的在于鉴定意见的充分阐述，有利于法官兼听则明。在我国，鉴定人是诉讼当事人的助手，而非“法官助手”.因此，我们主张对鉴定人可以采用拘传强制到庭方式，目的在于充分保障当事人诉讼权利的行使。 　　在对无正当理由而拒绝出庭的证人、鉴定人适用拘传这一强制措施时，应该借鉴德国、韩国、日本、我国台湾地区的通行做法，即先对证人或者鉴定人处以一定数额的罚款，以适用不能免除证人、鉴定人出庭之义务，罚款的具体数额可结合当下司法政策以及具体的司法实践再行论证；对罚款后仍然拒绝出庭者，可拘传其强制到庭。罚款是经济制裁与威慑，拘传关涉人身，是罚款不足以起到威慑作用时采取的进一步强制措施，二者是递进关系。 　　（二