银行信贷业务常见法律合规风险提示(年第一期).docVIP

银行信贷业务常见法律合规风险 提 示 2012年第1期 目 录 一、公司章程的审查应注意问题 2 二、抵押担保——布满鲜花的陷阱 9 附件1： 17 附件2: 37 附件3： 43 鉴于当前国内经济增速放缓，整体社会信用环境有进一步恶化的趋势，受信人及担保人道德风险高企，千方百计拖延还款或摆脱担保责任，甚至出现了个别成功 “合法脱保”的案例；业内个别银行由于贷前和贷后管理不到位，出现了授信脱保和执行难等问题。结合近期银行业相关诉讼案例中出现的问题及我行业务实际情况，针对授信业务中存在的常见法律风险，特独立出具以下风险提示，以供参考。 一、公司章程的审查应注意问题 （一）银行对有权决议的形式审查义务 根据2002年最高人民法院在济南召开的司法工作会议上确定的司法政策，对于公司借款（担保）纠纷，银行对于借款人和担保人的股东会或董事会决议，负有形式审查的义务。 2011年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2011]第2期出版公布的《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》（详见附件1）的审判纪要中做了如下阐述：2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。 最高院的上述论述，基本排除了公司违反章程对外担保导致公司章程无效的可能性。但并不排除担保人根据2005年修订的公司法第十六条第一款进行诉讼拖延的可能性。 （二）公司章程的陷阱——公司对外担保决议的注意事项 1、为公司股东或实际控制人提供担保 新公司法规定：为股东或实际控制人担保必须经股东（大）会决议，上述人（即股东或实际控制人控制的股东）无表决权，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 注意事项：为股东或实际控制人担保的，股东或实际控制人控制的股东无表决权，不应在股东会决议上签字，但全体股东一致同意时，签字也无妨，但核签时应尽量避免。 2、为非关联企业提供担保 新公司法规定：非关联企业担保依照公司章程规定，由董事会或股东会决议。 注意事项：（1）对于公司为非关联企业提供担保的，有章程按照章程规定执行；（2）无章程明确约定的，应出具股东会决议。如董事会成员与股东会成员重合的，董事会决议亦有效。（3）章程中对于股东会和董事会均有约定可决议对外担保的，要仔细研读章程对董事会对外担保决议的授权范围，有明确授权范围的，要在授权范围内，超出对董事会授权的，要提供股东会决议；有授权，但无明确授权范围的，可提供董事会决议。 3、限额担保的陷阱 新公司法规定：公司对外提供担保，不得超过公司章程对外担保总额及单项担保数额的限制性规定。 注意事项：（1）审查担保人公司章程时，应当关注章程对公司对外提供担保有无限额要求；（2）对于公司章程对外担保有总额要求的，客户经理要通过企业财务报表或有负债构成、征信系统等多方进行调查，并要求担保人出具相关说明。（3）对于公司章程对外担保的单项担保数额有限制性规定的，不得超过该限额规定。如超过，应要求其更换担保人或追加其他担保。 4、外资企业有权决议 外资企业最高权利机构为董事会，表决机制为2/3以上董事出席，重大事项由出席会议的董事一致通过，其他一般事项由全体董事的过半数同意通过。而中资企业董事会表决机制为：如无特别约定，则“过半数董事出席，由全体董事过半数同意”。 外资企业也有不设董事会的，公司一切重大事项由执行董事决定，执行董事出具决议即可。 注意事项：外资企业与中资企业具备较大区别，办理业务时，务必注意。 5、国有独资公司对外担保注意事项 根据《企业国有资产法》第30、32、45条规定：国有独资公司对外担保由企业负责人集体讨论决定，除非《章程》有特别规定，否则无须国资委审批同意。 注意事项：（1）有章程处理：国有独资公司对外担保的，要严格审查其章程，章程约定要报当地国资委审批的，必须报国资委审批同意。如无，则可出具经理办公会决议。（2）无公司章程的处理：没有企业章程或者其章程没有明确规定的，国有独资企业由企业负责人