香港适用中国传统法律与习惯的个案研究-中国法学网.PDFVIP

香港适用中国 传统法律与习惯的个案研究 苏 亦 工 本文指出, 一百多年来, 香港司法当局一直试图保留中国清代的法律和习惯在一定范 围内的效力, 然而香港法庭对于中国传统法律和习惯的认识是非常模糊的。本文围绕一件 关于财产继承的个案展开分析, 通过 “妻”与 “妾”在中国法律与社会生活中的地位, 揭 ( ) 示出传统法律 制定法 在民事问题上向民间习惯妥协的重要特色。香港法庭对于渗透了 儒家伦理和人情关系的中国传统法律文化缺乏了解, 法官们凭借英国法的推理模式和英 国文化的价值观念来解释中国法律和习惯, 难免失之于偏颇。文章认为问题的症结在于: 大多数西方人不相信中国传统法律中也有与西方法律相似的正义、公平精神。 作者苏亦工, 1962 年生, 中国社会科学院法学研究所副研究员。 自1841 年义律发布两个公告 (p roclam ation s) 以来①, 虽然围绕这两个公告的权 ② 威性问题存在着不小的争议 , 但香港司法当局历来并不否认, 甚至还试图保留中国清 ③ 代的法律和习惯在一定范围内的效力 。然而, 究竟什么是中国法律和习惯却经常令法 庭感到疑惑。随着时间的推移, 人们对此越来越觉得陌生。今天, 甚至包括法官在内 的绝大多数香港法律界人士遭遇此问题时都会感到无所适从。法庭为此常常不得不邀 请所谓 “专家证人”到庭以验证中国法律和习惯的本来面 目。那么, 香港法庭到底在 多大程度上保留了原本意义上的中国法律及习惯呢? 下面, 本文拟围绕 1990 年的R e ① 分别发布于 1841 年 2 月 1 日和 2 日, 参见 , , , Endaco tt A H istory of H ong K ong L ondon O x fo rd U niv. P ress, 1958, pp. 26—27。中文见 《香港与中国——历史文献资料汇编》第 1 集, 香港广角镜出版社 1984 年版, 第 165—166 页。 ② 关于该两公告权威性的争议参见 , , Peter W esley Sm ith T he S ou rce of H ong K ong L aw Hong Kong U niv. P ress, 1994, pp. 207—210。 ③ 参见 ( ) ( ) Berry H su 许方中 , T he Comm on L aw in Ch inese Contex t 《普通法制与华人社会》, Hong Kong U niv. P ress, 1992, 第 10—18 页。 1·54 · 香港适用中国传统法律与习惯的个案研究 the E state of N g Sham 一案展开分析。当然, 作为个案研究, 它所揭示的只能是一个 侧面, 至于全面的探讨则有待后续的系列研究。 一、案情简介 本案① 是两位遗孀为分割其夫的无遗嘱继承财产而提