商标近似的判断—浅析“东韵EASTYLE及图形”商标驳回复审案.docVIP

公司商标申请路径的风险控制 —由“东韵EASTYLE及图形”商标驳回复审案引发的思考 摘要：北京豪迈领带服饰有限公司在第25类申请注册的，申请号为6806227的“东韵EASTYLE及图形”商标（以下简称申请复审商标），经国家商标局审查后依据《商标法》第二十八条的规定驳回了该商标的注册申请，其驳回理由是：“该商标英文部分与杭州市上城区依品味服装设计工作室在类似商品上已注册的第1756916号“E-STYLE；依诗黛尔”商标近似；该商标英文部分与邓钧胜在类似商品上已注册的第6088067号“依思戴尔；ESTYLE”商标近似。” 北京豪迈领带服饰有限公司认为商标局的驳回理由不能成立。目前，笔者正在代理北京豪迈领带服饰有限公司对第6806227号“东韵EASTYLE及图形”商标进行驳回复审。 由此也引申出什么是“商标近似”以及“如何判断商标近似”等问题。 一、什么是商标近似 关于什么是商标近似，2005年12月国家工商行政管理总局商标局出台的《商标审查标准》第三部分“商标相同、近似的审查”对何为“商标近似”作出了较为详尽的解释，即“商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。”仔细解读《商标审查标准》关于商标近似的上述规定，我们会发现其实商标法意义上的商标近似，不仅单纯指商标间在外观等方面的相似，而是还意味着必须易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认，故商标近似其实是指一种“混淆性近似”，需要考量是否会导致相关公众混淆误认之因素。 二、商标近似的表现形态以及如何判断商标近似 商标近似是一个很复杂的问题，需要灵活考虑多种因素，例如需要考虑商标间的音、形、义对比，显著性及知名度高低的考量等等，就商标近似的表现形态而言，大致有以下三种情形： 1、商标在视觉上近似而构成混淆性近似 此种情形多发生在需要比对的两个商标间均不具有较高知名度的情形下，此时，商标标识本身整体形象的近似（读音、外形、含义的近似）足以导致相关公众的混淆误认。 例如：“波斯·卡帝”与“斯波帝卡”使用的汉字构成相同，整体读音高度近似且含义无明显差别，仅是汉字间的排列顺序不同，以上特征使得两商标易导致相关公众的混淆误认，该组商标构成近似商标。 再如：“”与“”在视觉上无明显的实质性差异，构图及整体外观构成近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认，应判定为近似商标。 2、商标在视觉上不太近似而仍构成混淆性近似 此情形下的商标近似多发生在比对商标间知名度高低相差悬殊时，此时通常只要商标间主要部分近似，便足以引起相关公众的“关联想象”，因而可以不采取商标间的整体比对而认定为商标近似。 例如：“玄邦XUANBANG”与“立邦”商标构成要素不同，呼叫不同，在视觉上具有一定差异，但考虑到“立邦”商标的知名度较高，“立”与“玄”为字形相近之字，商标局仍认定“玄邦XUANBANG”与“立邦”构成商标近似。 3、商标在视觉上近似但并不构成混淆性近似 此情形比对商标间多具有旗鼓相当的知名度，且通常各自具有较长时间的使用背景并各自形成了较强的显著性，由此便不能单纯的考虑商标的音、形、义要素，而是还应考虑实际使用等其他深度因素。 以汽车产品为例，日本本田公司的商标与韩国现代公司的商标虽然在外观上近似但并没有导致相关公众的混淆，故而两商标共存于汽车市场。类似的列子还有德国戴姆勒股份公司的商标与中国三一集团有限公司的商标；日本丰田公司的商标与中国吉利集团有限公司的商标等等。 以上是对商标近似在表现形态上的具体分析，那么在实践中我们如何针对具体的商标个案情况进行操作呢？目前判断商标近似较为原则性的规定是最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。以相关公众的一般注意力为标准品牌与品牌，品牌与品牌。 2、隔离状态下的商标整体比对与主要部分比对 所谓的“隔离状态”是指时间与空间上的隔离。由于商标会在消费者的记忆中形成商标印象，但是这种商标印象又会随着时间的推移而变得模糊，尤其是消费者在购买一些低价商品时（低价商品品牌繁多）往往很少仔细的去比对相关商品的商标，那么此时必须考虑隔一段时间或者在不同的空间下消费者对两商标进行比较的购物习惯，故有必要采用隔离比对的原则来决定两商标是否近似。 所谓的“整体比对”就是对商