第二讲司法过程的性质与法律思维的要义幻灯片.pptVIP

If you are a first-year law student, you might make a habit of asking yourself questions like the following: Is the rule in the case Ive just read, just or fair from an ex post perspective? Will the rule produce good consequences (as compared to the alternatives) from an ex ante perspective? 第二讲 司法过程的性质与法律思维的要义 认定事实 寻找法条 事实构成 法律规范 判决 往返流转 往返流转 建构 解释 涵摄 涵摄 一、司法过程的性质 后果 科学 立法  例：凡使人受重伤者（事实构成），应处五年以上十二年以下有期徒刑（法效果）。 事实发现：甲砍断他人之左手拇指、食指与中指。 事实构成：砍断他人之左手拇指、食指与中指属于重伤行为。 从“事实”到“事实构成”是如何完成的？ 1.事实建构的过程 (1) 凡使人受重伤者，应处五年以上十二年以下有期徒刑。 (2) 毁败一肢之机能者，属于重伤。 (3) 丧失手之作用，系属毁败一肢之机能。 (4) 若手指失去效用，则丧失手之作用。 (5) 砍断他人之左手拇指、食指与中指，则其手 指即失去效用。 (6) 甲砍断他人之左手拇指、食指与中指。 ? 甲应处五年以上十二年以下有期徒刑。 Q. 你如何证立前提(1)-(6)的真实性或正确性? Q. 你如何得出(2)-(5)这些前提? Q. 这其中的过程完全是科学的发现吗？ 对建构过程的分析： 该行为构成“抢夺”吗？ 一位弱女子发现迎面而来的男子鬼鬼崇崇，估计男子会抢夺自己的手提包，于是双手紧紧地抓着手提包，双眼也死死地盯着自己的手提包，可是，男子与女子擦肩而过时，还是使劲将女子的手提包夺走。 刑法第267条规定的抢夺罪。关于抢夺的含义，现在通行的定义是“乘人不备，公然夺取财物”。 Q.上述事实建构的过程是否又可以看作是法律解释的过程？ 2.法律解释的过程 乙，女，在一个夏日的雨后，带一瓶1000毫升硫酸参加被批准的室外集会，他的行为是否构成非法携带武器参加集会、游行、示威罪？ 刑法第297条：违反法律规定，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 Q.能否将硫酸解释成武器？ 3.事实问题与法律问题的关联 例如：某人开车将孕妇撞伤，究竟撞伤了一个人还是两个人？ 这不仅是一个事实判断，还是一个法律价值判断问题 。 当甲将乙的笼中一鸟(价值数额较大)放走时,我们不能离开刑法规定,得出“甲的行为是使美丽的小鸟回归美丽的大自然,因而无罪”的结论,而应以刑法规定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导,认定甲的行为毁坏了乙的财物(使乙丧失了财物的价值) 。 4.司法过程诸合成要素 一个民族的法官，只不过是宣布法律之词语的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性——孟德斯鸠。 司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律——卡多佐。 我们研究法律的目的就是预测——预测假法院之手而实现的公共权力其发生作用的几率——霍姆斯。 文本 逻辑 经验 价值 历史 目的 戴马尾头套的英国出庭律师 5.司法过程的自治与开放 柯克vs.詹姆斯一世 ——体现法律职业尊严与自治的经典对话 国王：“朕以为，法律以理性为本，朕与其他人同法官一样具有理性。” 科克：“陛下所言极是，上帝赐予陛下丰富的知识和非凡的天资，但我以为陛下对英王国的法律并不熟悉，而这些涉及臣民的生命、财产、继承权等的案件并不是按天赋理性（natural reason）来裁断的，而是按照人为理性（the artificial reason）和法律判决的。法律是一门艺术，需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判工作。” 国王（大怒）：“要我受制于法律，说这话就是叛逆！” 科克：“布雷克顿是这样写的：‘国王不受制于人，但受制于上帝和法律’。” 只要经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者与社会福利不一致，就应该较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则——卡多佐。 对于法律的理性研究而言，研究文本的人（black-letter man）是属于现在的，而将来则属于研究统计学和精通经济学的人——霍姆斯。 形式理性；实质理性；形式非理性；实质非理性 形式：带有普遍性的东西。相当于我们所说的规则、程序等。 实质：具体的，个别的，不系统的。 理性：在目的明确的条件下，对于最佳手段的合理选择（工具