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工程索赔 唐英千 第六章 索赔的准备 • 前几节，我们对合同的解释，基本上 停留在合同本身或合同条件、国际惯例的 层面上。而根据合同和法律的关系准则， 法律应当高于合同，合同必须服从法律。 • 那么，本节课我们就来着重考察一 下，关于怎样遵守和利用工程所在国法律 维护自己利益问题。 第六章 索赔的准备 • 第六节 工程所在国法律 FIDIC合同条件1.4条指出：合同应受投 标函附录中规定的国家（或其它管辖区 域）的法律的制约。这个国家指的是工程 所在国。 • FIDIC合同条件1.13 （遵守法律）规定： 除非在专用条件中另有说明，履行合同 时，承包商应遵守适用的法律的规定： 第六章 索赔的准备 • （a）业主应已经（或将要）获得永久工程的规 划、分区和其它类似许可，及规范中说明已经 （或将要）由业主取得的其它许可；业主应保障 承包商不受其未得到上述许可的后果的侵害；且 • （b）对于法律中要求的与实施、完成工程和修 补缺陷有关的各项事宜，应由承包商发出通知、 支付税款、关税和费用，并获得所有的许可、许 可证和批准；承包商应保障业主免遭其未做到上 述要求的后果的损失。 第六章 索赔的准备 法律是神圣不可侵犯的。鉴于所在国 法律对工程项目合同的事实的权威性和重 要性，承包商在参加竞争性投标时应特别 注意所在国有关工程承包方面的法律规 定，注意到所在国法律可能给自己带来的 风险。 另一方面，在合同实施过程中，应学 会利用所在国的法律规定来维护自己的利 益，以减轻承包风险。 第六章 索赔的准备 一、防止当地法律可能带来的风险 所在国的法律对工程项目合同的事实 有决定性的影响，因此应特别注意这些影 响对承包商造成的困难。 一个有经验的承包商，在参加投标报 价以前就应该仔细研究这些问题，尤其在 编标报价之前，探明可能遭遇的风险，例 如： 第六章 索赔的准备 1. 不准索赔 在当前国际工程承包市场激烈竞争的 情况下，如果没有工程索赔的机会，承包 商一般是不可能承担如此沉重的承包风险 的。但在少数通行卡尔沃学说的国家，禁 止外国公司向工程所在国政府或公民索取 损害赔偿。在工程项目的合同条款中不列 入索赔条款，也会使承包商的索赔要求成 为“非合同索赔”(Non-contractual Claim)， 造成实际上索赔成功难上加难。 第六章 索赔的准备 2. 高额税率 有的国家对外国承包商实行高税率、 多税种政策，设备进出口的海关手续十分 严格，或规定施工设备和机械在工程完工 后不允许运出，等等。 这些不符合国际工程承包市场惯例的 作法，会显著增加成本，在编标时应仔细 考虑。 第六章 索赔的准备 3. 外汇管制 有的国家对外汇的管理十分严厉，如 规定外国企业每次换汇的额度，甚至下令 在一定时期内禁止外汇出口，等等，均值 得注意。 第六章 索赔的准备 • 二、利用当地法律维护自己的利益 市场经济是一种在“看不见的手”支配下运作 的经济。然而，“看不见的手”关注的是资本运营 的合理化，而非将资本人格化。所以，使得市场 经济规范化、秩序化得以合理化、人性化的，始 终是人的活动。 我们说，工程项目的合同适用于工程所在国 的法律，同时也应意味着受工程所在国法律的保 护。从这个观点出发，一个有经验的承包商，在 遵守工程所在国法律的同时，应学会利用工程所 在国的法律来维护自己的权益，以减少经济损 失。例如： 第六章 索赔的准备 1. 防止被无理地没收保函 在承包海外工程施工时，业主或工程 所在国的总承包商，往往以不能成立的理 由没收外国承包商的保函，使其猝不及防 地蒙受重大经济损失。 因为银行开出的履约保函或预付款保 函都是“见索即付” （Encash on first demand ）。遇到这种情况时，唯一有效