劳动合同法实施条例解读(二)劳动合同订立履行变更.docVIP

劳动合同法实施条例解读（二）-------与劳动合同订立、履行和变更相关的重点、难点、疑点、热点问题及风险应对（一）用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，后因用人单位不录用劳动者而发生的争议是否属于劳动争议？用人单位应否支付劳动者经济补偿或赔偿?《劳动合同法》第七条第一款规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条第三款规定:用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十六条规定:劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。《劳动合同法实施条例（征求意见稿）》(下称《实施条例》)第五条　自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。《劳动争议调解仲裁法》第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：　　(一)因确认劳动关系发生的争议；　　(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；　　(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；　　(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；　　(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；　　(六)法律、法规规定的其他劳动争议。●根据劳动合同法及其实施条例草案的规定, 自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系,未建立劳动关系而发生的争议不应是劳动争议,但从劳动争议调解仲裁法的规定看, 因订立、履行劳动合同发生的争议,又属于劳动争议。●根据《实施条例》第五条的规定, 双方实质属于民事合同关系，如果劳动合同中约定了违约责任，违约方应当承担相应的违约责任，这和劳动合同法中的违约金性质不同,而是属于民事违约赔偿责任。由于不存在劳动关系，用人单位无需承担劳动者的医疗费用，也无需向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿。（二）不签劳动合同需支付劳动者二倍工资，但劳动者拒绝签订劳动合同怎么办？用人单位可否辞退拒签劳动合同的劳动者而不支付经济补偿？《劳动合同法》第十条第二款 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条第一款　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《实施条例》第六条　劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。　　《实施条例》第七条　用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者拒不补订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。●劳动者1个月内拒签，用人单位提前3日通知终止劳动关系，无需支付经济补偿。●超过1个月不满1年未签合同, 支付2倍工资并补签合同; 劳动者拒不补签，用人单位可以终止劳动关系,但要支付经济补偿。问题研讨:2007年12月31日前存在事实劳动关系,2008年之后补签劳动合同,劳动者不同意用人单位要求的劳动合同期限而拒绝签订合同的,用人单位终止劳动关系,应否支付劳动者经济补偿? 提示: 《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第三条 用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。●根据上述提示的规定,问题研讨的答案是要支付劳动者经济补偿。●应对措施：劳动者入职一个月内即应与其依法订立书面劳动合同,并且最好是入职第一天就签订劳动合同,对不愿签订劳动合同的劳动者最好不要录用。(三)劳动者入职超过一个月不满一年未签订劳动合同，用人单位应支付劳动者二倍工资。劳动者入职第三个月才签订劳动合同，第一个月的工资应否支付二倍？《实施条例》第二十五条 用人单位依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定向劳动者支付2倍工资的，起算时间为用工之日起满1个月的次日。●根据上述规定, 劳动者