试论《合同法》.docVIP

　　试论《合同法》 　　 　　新《合同法》(以下简称《合同法》)实施至今已近半年了，本次《合同法》将原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三法合一，并作出全面的修订，修订工作引起了立法界、司法界乃至全国人民的广泛关注。但不得不指出的是，《合同法》中创设的众多新制度，尤其是对有关原则的适用与细节的解释，给实际的司法工作带来了一些新的困难。笔者相信这在以后的司法解释中会作出相应的调整。本文试通过对《合同法》创设的新制度的阐述，反映《合同法》在修订之后所体现出的新的法律精神和司法价值判断。 　　一、合同的定义 　　根据《合同法》第二条的规定，《合同法》所指的合同应指财产合同，包括物权合同和债权合同。具体分析，主要指民事主体间关于债权债务关系的协议，即债权合同。 　　二、合同的形式 　　旧合同法对合同的形式要求较为严格，而《合同法》第十条的规定，在合同形式方面放松了对当事人的要求，即合同的形式可由当事人选择，口头、书面等形式皆可。但法律明文规定采用书面形式的，必须采用书面形式。例如房地产交易等，否则合同无效。该条的修订反映了合同法的主要宗旨就是保护交易的安全和迅捷。 　　按《合同法》第十条第二款的规定，法律规定或当事人约定合同须采用书面形式的，未采用书面形式时，合同不成立。但是合同的形式只是当事人的意思的载体，法律要求也只是为了保障当事人的交易安全。在实践中，既然一方当事人已经按照约定履行完主要义务，另一方也已经接受，这表明双方已有交易事实，如再强调合同的形式则属画蛇添足。因此，《合同法》第三十六条作出了对合同形式，的例外规定，即法定或约定采用书面形式订立合同，当事人未采用但一方已经履行主要义务且对方接受的，该合同成立。 　　三、格式条款 　　合同中采用格式条款有两种形式：一种是合同的部分条款为格式条款，即格式条款只是合同的一部分内容;另一种是合同的所有条款都为格式条款，这类合同又称为格式合同或标准合同。格式条款和格式合同的运用，适应了社会化大生产的需要，简化了当事人订立合同的过程，提高了交易效率，降低了交易成本。但是这也产生了一些问题，主要表现为一方当事人往往利用其优势地位，在格式条款或格式合同中加人一些不公平因素，违背了公平原则。因此，合同法在规定格式条款的定义和订立原则时，着重强调了应注意的事项，如：应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务;采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款;按照对方的要求予以说明。此外，《合同法》另为格式条款设置了两项保障措施，其一是第四十条规定的格式条款不予采用的情形，包括：以欺诈、胁迫手段订立;恶意串通;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反强制性规定;利用格式条款免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利等。其二是第四十一条关于格式条款解释原则的规定，包括三个原则，即：1、应当按照通常理解予以解释的原则。2、以不利于条款提供人的原则为准。3、非格式条款优于格式条款的原则。 　　四、缔约过失责任 　　在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任，该责任即为缔约过失责任。其中，一方当事人依据诚实信用原则所应负的义务，主要为合同前义务，另一方当事人的利益损失主要为信赖利益的损失。在此之前。旧合同法没有明确规定合同前义务，而此项规定无疑填补了合同义务的阶段性空白，其实践意义在于维护交易的安全。即在没有合同关系或合同没有生效的情况下，在遭到损害时，无法追究当事人的合同责任;而运用侵权行为责任，成立要件又较为严格，难以达到目的。因此缔约过失责任的设立，一方面鼓励人们广泛寻求交易伙伴，一旦在缔约过程中遭到损害，可以以该制度为武器寻求法律保护;另一方面提醒人们在交易过程中要认真、诚实，否则将为自己的过失承担法律责任。 　　五、必威体育官网网址义务 　　《合同法》第四十三条规定的必威体育官网网址义务也属于合同前义务，即当事人对在订立合同过程中知悉的商业秘密要承担必威体育官网网址义务，若泄露或不正当使用，应承担损害赔偿责任。 　　六、效力待定合同 　　原《合同法》和《民法通则》将无民事行为能力人和限制民事行为能力人签订的合同视为无效合同，理由是主体不合格。修订后，《合同法》第四十七条规定，这属于效力待定的合同，即经过其法定代理人的承认，合同可以生效。这类合同主要是因为有关当事人缺科乏订立合同的资格造成的，而通过有权人的承认使其生效，有利于促成更多的交易和维护相对人的利益。 　　七、表见代理 　　所谓表见代理是指善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权，并基于此项信赖，善意相对人与无权代理人订立合同，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理。《合同法》第四十九条规定，表见代理的情形有三种：1、无授权型代理;2、