对《担保法》的理解与适用.docVIP

　　对《担保法》的理解与适用 　　第一部分 总则 　　《担保法》： 　　第一条 为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。 　　此系立法宗旨之规定。在这一条法律规定中，正如lawzeng所言，“在债权债务担保法律关系中，在债权人、债务人、担保人三方权利保护的价值取向与价值判断上应当做出什么样的抉择和平衡，这是担保法的首要问题”。我国担保法做出了更为有利于债权人的选择。其目的是为了保护交易安全以促进财产的流转从而有利于社会财富的增加。 　　第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。 　　本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 　　在此条法律规定中，立法者采取了列举式的立法方式，对此，在司法实践中会产生一种误会，认为上述所列之外的民商事行为不适用担保法，为了消除此误会，最高人民法院通过司法解释予以了澄清： 　　《担保法解释》： 　　第1条 当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。 　　这一条是对担保方式适用范围的解释,具体有以下三方面的意思： 　　一 担保方式适用于民商事行为，这就排除了国家经济管理行为(包括行政行为和司法行为)产生的债权债务对担保法的适用。 　　二 适用民商事活动中产生的有债权债权关系内容的行为。这就排除了因人格.身份关系而产生的债权债务关系对担保法的适用。 　　三 适用民商事法律行为所产生的债权债务关系，排除了不当得利.无因管理之债对担保法的适用。 　　这里需要说明的是，因侵权行为.不当得利.无因管理产生的债权，虽然不能先行设定担保方式来加以保障，但是因上述行为已经产生的债权，属于普通债权，是可以用担保方式来保障偿还。 　　《担保法》： 　　第三条 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 　　这一条系对担保法所应遵循的基本原则的规定，与《民法通则》所确立的基本原则相一致。 　　第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。 　　这一条是担保法关于反担保的规定，因为这一条款规定的比较原则，为便于理解和执行，最高人民法院在司法解释中对其进行了细化： 　　《担保法解释》： 　　第2条 反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。 　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。 　　在这一条法律规定中，我们需注意的是担保与反担保的区别，其区别主要有以下几点： 　　一、担保关系中，存在三方当事人，债权人.债务人.担保人;在反担保关系中一般存在反担保人(债务人)和被担保人(原担保人)两方; 　　二、担保关系中担保人因承诺而负担债务，其负债是或有负债，也就是说，当债务人到期偿还债务的话，担保人的债务自然免除;反担保关系中的反担保人对担保人的负债是既成的.真实的负债，因为担保人只有在已经代债务人向债权人履行债务的前提下，才能向债务人(即反担保人)要求其承担反担保责任，所以，反担保人对担保人的负债是既成的.必然的。 　　三、担保关系和反担保关系中，担保人和被担保人的地位对调，在担保关系中是担保人的，在反担保关系中成为被担保人，反之亦然。 　　这里还应注意反担保与再担保的区别，所谓再担保，是指为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将代替担保人向债权人继续剩余的清偿，以保证债权的实现。反担保与再担保的主要区别是，再担保关系中，债权人始终是权利人，债务人始终是被担保人，担保人和再担保人均为债务人向债权人负责。各方当事人的地位不发生对调和变化。 　　另外，在承担责任上，担保人和再担保人分一个次序，即担保人先承担责任，在担保人无力承担时，再由再担保人承担。其特点类似再保险。 　　从反担保之性质可知，在债务人本人作为反担保人时，反担保方式一般不选择保证方式，因为债务人本身就对担保人负责，再设定保证来担保，等于债务人自己为自己提供保证，没有任何现实意义，不利于债权的实现。 　　还有，因法律规定而产生的担保，不能作为反担保的方式，如留置.法定抵押权等。因为它们是因法律的直接规定而设立的，与当事人的意思表示无关，不属于依法律行为设立的担保方式。从其产生的方式来看，法定担保也不可能运用在反担保中，因为当事人在其间不能预见债权的发生以及是否符合法定担保的条件。 　　《担保法》： 　　第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 　　首先，这一条款中最为重要的是其但书条款。因为在这一但书条款中，