(论文)刑法上的行为个数.docVIP

(论文)刑法上的行为个数 刑法上的?行为个数 应从法益视角规范性考量行为个数 【出处】《天府新论》2012年第2期 【摘要】行为个数是确认想象竞合与数罪并罚的前提；自然行为论形而上而无实益，行为决意论是一种主观主义的观点，同样不具有合理性；刑法的目的是保护法益，应从法益角度对行为进行规范性考量，规范行为论值得提倡；一次走私多种对象，应当数罪并罚；认识到枪支与钱而同时盗窃的，应当数罪并罚；在输油管道上打孔后盗油的，应当数罪并罚；一次收买多名儿童的，应以同种数罪并罚；同时出售真实与伪造的增值税专用发票的，应当数罪并罚；一次将两个小孩推到河里的，构成两个杀人罪；生产、销售伪劣商品中假冒商标的，应当数罪并罚。 【关键词】自然行为论；行为决意论；法益；规范行为论 【写作年份】2012年 【正文】 　　 一、问题的提出 　　【设例1】行为人租用一艘万吨巨轮同时装运武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、高档汽车、瑞士手表未经报关进出国边境（不考虑是禁止进口、禁止出口、禁止进出口还是限制进出口），是认为只有一个行为而成立想象竞合犯，最终以一个走私罪名定罪处罚，还是认为由于存在数个行为、侵害了数个法益、同时符合了数个走私犯罪的构成要件，而应数罪并罚？ 　　【设例2】行为人到警察局长家行窃，打开一抽屉发现三只手枪，又打开一抽屉发现百万元现金，行为人将三只手枪和百万现钞装在一蛇皮袋里带走。对于该案，是成立盗窃枪支罪与盗窃罪的想象竞合犯，还是应数罪并罚？ 　　【设例3】行为人先在输油管道上打孔并装上阀门，回头开来大卡车疯狂盗油，是构成破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪的想象竞合犯，还是应数罪并罚？ 　　【设例4】行为人从人贩子手中一次性收买了六名儿童，每名2万元，共计12万元，钱“货”两清，是仅构成一个收买被拐卖的儿童罪，最高处三年有期徒刑，还是应构成六个收买被拐卖的儿童罪，同种数罪并罚，最高处十八年以下有期徒刑？ 　　【设例5】行为人将河边前后相挨且各载一个小孩的手推车，通过推后边一辆手推车，一次性地将两个小孩推到河里淹死，是成立一个故意杀人罪还是两个故意杀人罪？ 　　【设例6】行为人一次性地向他人出售的多本增值税专用发票中，既有真实的增值税专用发票，也有伪造的增值税专用发票，是成立非法出售增值税专用发票罪（第207条）与出售伪造的增值税专用发票罪（第206条）的想象竞合犯，还是应数罪并罚？ 　　【设例7】行为人在生产、销售的劣质商品上假冒他人注册商标，是成立生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的想象竞合犯，还是应数罪并罚？ 　　很显然，行为个数的确定，是区分想象竞合与数罪并罚的前提条件。[1]诚如学者所言：“法条竞合（假性竞合）是一个行为符合一个构成要件但貌似符合数个构成要件，想象竞合是一个行为符合数个构成要件，实质竞合是数个行为符合数个构成要件。由此，要对刑法竞合形态进行判断，就需首先判断行为单数和行为复数，行为个数的判断和识别，是竞合论的前提问题。”[2]行为个数的确定，对于准确定罪量刑，毫无疑问具有重要的现实意义。 　　 二、自然行为论形而上 　　有学者将一行为分为自然意义上的一行为与构成要件意义上的一行为，所谓自然意义上的一行为，是指“实施一个扒窃行为，取得他人财物；故意用一块砖头砸死一个被害人，都属于行为人在一个故意的支配下，基于一个犯罪故意，实施一个自然意义上的身体举动，造成一个后果的情形，只能成立一罪。”所谓构成要件意义上的一行为，是指“在刑法上，立法者有时可能将多个自然意义上的身体举动规定为一罪，这实际上是法律意义上的一行为，构成要件意义上的一行为，应当作为一罪处理。”[3]另有学者认为可以将行为单数分成四大类型，即自然意义上的纯粹单一行为、自然的行为单数、构成要件的行为单数、法律拟制的行为单数。“自然意义上的纯粹单一行为，指单一动作构成的单一行为。是行为人出于一个犯意，实施一个有意动作，始终可被认为是单一行为的情况。从自然意义上讲，行为人仅实施了一个不可分割的动作，无论如何都只会被认定为一个行为。而此行为造成的结果到底是单一结果还是数个结果，对于行为单、复数的判断无任何影响。自然意义上的纯粹单一行为是行为单数的最基本形态，也是最原始类型，可较易根据自然观念得出正确判断……所谓自然的行为单数，指行为人基于一个犯意，实施了数个彼此间具有直接连带关系动作，虽然是数个动作，但依照一般生活经验，仍然将其评价为一个完整行为的情况。例如，为伤害他人连砍数刀的情形。当然，数个动作要求发生在整体事件历程之中，在时间及空间上具有紧密的关系，且受一致性的意思或行为决意支配。以下情形可认为是自然的行为单数：（1）反复实施同质动作。例如，以伤害为目的，短时间内反复对被害人进行拳打脚踢