非上市公众公司信息披露的理论基础与价值选择-中国银行业监督管理.PDFVIP

非上市公众公司信息披露的理论基础与价值选择 总第 期 98 33 非上市公众公司信息披露的理论基础与价值选择 刘沛佩1 摘要：证券法的价值之一是保护投资者，判断某一类投资者是否需要法律的特殊保护及所 需保护的强弱程度。这一问题是与公司的公众性结合在一起的。非上市公众公司是为配合证券 监管部门监管各类别公司动向和满足监管制度改革的要求而提出的一个概念，其兼具封闭性和 公众性的特征。基于其公众性特点，强制筹资者进行一定程度的信息披露，对于投资者克服信 息不对称和做出理性投资选择，乃至使稀缺的社会资源得到优化配置都是大有裨益的。但在对 非上市公众公司进行信息披露的制度设计时，必须要考虑其在公众性上与上市公司的差别，兼 顾保护投资者利益与证券流动性，协调筹资便利和证券市场运行效率。 关键词：非上市公众公司；信息披露；理论基础；价值选择 一、法律的变革与概念的提出 我国《公司法》一直以来仅对实践中治理结构多样、流通方式迥异的公司简单地分为两类， 即按设立股份和参与投资人数的多少将公司划分为有限责任公司和股份有限公司。在现行 《公 司法》和 《证券法》颁布以前，有关法律在市场准入、持续信息披露等方面的要求仅适用于上 市公司，而对非上市公司则进行了统一的规定。除原《公司法》第七十七条前置审批的设立外， 适用于非上市股份公司的规则与有限责任公司基本相同，法律也并不再对前者进行特别规定， 这是使相关概念未能厘清的原因之一。在现行 《证券法》颁布前，我国按照大陆法系的标准对 公司所做的分类，从证券监管的视角来说，并未产生监管政策上的困扰抑或变革需要。公众公 司的概念以及对于股份公司基于监管需要而进行的更为细致的分类，在很大程度上被上市公司 的 “光芒”所掩盖。在现行公司类型划分框架下，除了有限责任公司和股份有限公司的一般规 定外，有特殊规定的仅是有限责任公司中的一人有限公司、国有独资公司，以及股份有限公司 项下的上市公司。除此之外，新修订的《公司法》也未再对股份有限公司进行更为细致的分类。 但随着 《证券法》相关规则的修订，公众性要素逐渐浮出了水面。 1 刘沛佩，华东政法大学博士后科研流动站、上海证券交易所博士后科研工作站。 2014 年第9 期 99 公众公司一词纯粹是舶来品，是英美法系国家对公司分类的一种形式，而非我国制度中的 实体存在。纵观我国法律规定，也从未出现过公众公司的字眼。修订后的《证券法》通过对公 开发行的细化界定以及证券上市交易核准权的下放，一方面扩大了《证券法》监管的范围，将 公开发行不上市的公司纳入了证监会监管的范围；另一方面也同时明确了证券发行与证券上市 的性质，为非上市公众公司的制度构建留足了立法上的空间，并在股份有限公司内部以公众性 为标准，划出了一条触及公众利益的红线。在 《证券法》颁布后不久，《国务院办公厅关于严 厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（以下简称 《99 号文》）最早提 及了非上市公众公司一词，其在通知中要求 “证监会要根据公司法和证券法有关规定，尽快研 究制订有关公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限公司( 以下简称非上市公众公司) 管理规定”。这是我国首部对非上市公众公司进行定义的规范性法律文件。其对非上市公众公 司的定义考察了行为和地点两个要素：公开发行行为和非在场内市场交易。根据 《99 号文》 的精神，对于股份公司项下与上市公司相对的非上市股份公司而言，可分为 “公开发行股票的 非上市公众公司”以及 “以私募、向特定投资人募集等非公开方式发行的非上市股份公司”两 类。后者我们在实务界称之为两非公司。2012 年底颁布的《非上市公众公司监督管理办法》（以 下简称 《监管办法》）第一次从部门规章的层面明确提出了非上市公众公司的概念，并对作为 其出台的基础性文件 《99 号文》里非上市公众公司的外延做了扩展式解释1 。对于非入场交易 的非上市股份公司而言，除了公开发行成为非上市公众公司外，还新增了向社会公众公开转让 以及向特定对象发行或转让导致股东超200 人这两种情形。