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论重整企业的营业授权制度 　　前言 　　营业，从一般的意义上讲，是指营业者以营利为目的，运用有组织的营业财产所进行的市场交易活动以及与市场交易活动相关联的种种资源开发和利用行为。从一个企业的角度讲，营业就是它的生命运动；营业既是企业生命力的表现，也是企业生命力的来源。对任何一个生命体来说，都用得着人们常说的一句话：生命在于运动。营业，就是企业这一经济生命体的运动。 重整制度以拯救企业为宗旨，自然要设法维持企业的营业。只有通过营业，才能保留企业的营运价值，才能维系各种投资者们的利益与共关系，才能实现社会政策所追求的效率和公平价值。保护营业，就是保护企业作为财产集合体、交易关系集合体和利益集合体存在。因此，营业保护是重整制度的首要任务。建立营业保护机制是重整立法的最重要的课题之一。有营业保护机制的存在，也是重整制度区别于并且优越于传统的和解制度的最重要标志之一。 　　但是，重整制度不是单纯以企业拯救为目的；它还必须实现公平清理债务的目标。在这两者之间，存在着既相互矛盾又相互统一的关系。一方面，为了实现企业拯救，不能不采取一些措施来限制债权人行使权利，以便使企业的财产能够被用于营业，并且使企业摆脱追索债务的诉讼和执行程序的重负。另一方面，又要保护债权人的利益不受损害，包括避免因不合理的继续营业导致企业资产流失，而使他们的清偿请求落空。总的说来，保护企业的继续营业，有利于保护企业的营运价值，使债权人的清偿请求得到更大程度的满足；同时，债权人的监督和制约，也有助于维系利益与共关系，从而促成重整事业的成功。 一、继续营业的机构 　　传统的破产法，以清算分配为破产事件的唯一结局，故原则上不允许债务人于程序开始后继续从事营业，大陆法国家以往的破产法，多采用宣告开始主义，债务人自程序开始，即沦为破产人，失去民事行为能力，其财产的管理，唯以清算分配为目的。虽有时也有依债权人会议决议继续营业的，但不过是为了破产财产的保值，并且仅得由破产清算人为之。英美的传统破产法，虽实行受理开始主义，但程序开始时有接管人（receiver）或受托管理人（trustee）接管财产和事务， 故若有继续营业之需，亦仅得由这类管理人为之。总之，传统的破产法。对于程序开始后债务人的营业继续，极为轻视并严加限制。而且，由于破产管理人通常缺乏商业活动经验，或者至少对破产人所从事的业务不够熟悉，即使在他们的掌握下继续营业，效果也不如人意。 　　关于占有中的债务人的法律性质，是一个比较复杂的问题。对此，美国学者有如下描述：“综上所述，占有中的债务人似乎应属为所有的与债务人的营业和资产有利害关系的当事人的利益而管理此财产的受法院信托之人（fiduciary of the court）。这就是使该债务在强化有利于该财产的潜在追索权方面取得了看上去不相连贯的地位。于是，当其有利的时候，占有中的债务人就以债务人的身份出面，而当着以债务人身份出面不利于其向第三人主张权利的时候，占有中的债务人便毫不费力地打出债权人的旗号。而且，虽然占有中的债务人被一般地授予受托管理人的所有权力，它却无须履行受托管理人的所有职责。例如，占有中的债务人无须履行第1106条（a）款（3）项和（4 ）项规定的调查职责。”（注：Ibid，pp.7-6～7-7） 　　这里所说的“受法院信托之人”，不仅表明了占有中的债务人的地位，而且表明了法院的地位。既然占有中的债务人是由法院委托的，其权利、权力和职责就可以被法院限制、修正或者附加条件，也可以因法院任命受托管理人而终止。但是，按照常规，只要法院没有任命受托管理人，债务人就自动成为占有中的债务人；只要法院没有作出限制、修正或者附加条件，占有中的债务人的权利、权力和职责就是未受限制、未被修正和未附加条件的。 　　在1997年美国国会第95届国会第一次会议上，随新破产法草案一道提出的第95—595号国会报告中， 就占有中的债务人以及受托管理人的制度设计作出了如下的论证：（注：有关美国这场破产法改革的背景情况，参看拙作《论重整制度》，《法学研究》 1996年第1期，第82～83页） 　　“任命受托管理人的标准的双重目标应当是保护公众利益和债权人利益，如同现行的第十章所预期的那样，同时便利对债权人和债务人均为有益的重整，如同现行第十一章所预期的那样。平衡这些目标是一个困难的过程，它要求考虑许多因素。 　　“在重整案件中，债务人继续占有财产，公众和债权人并非必然会受到损害，正如现行第十一章的施行已经表明的那样。事实上，债权人通常都会由占有中的债务人的继续营业而受益，而且，在重整案件进行期间，熟悉其业务的债务人更有能力从事营业。受托管理人通常必须在重整能够进行之前花费时间去熟悉债务人的营业事务。因此，债务人继续占有可以使重整具有更大的成功可能。而且，如今上市公司的重整需要通常是由于单纯