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預備行為與未遂行為之區分 丁玉雯 案例事實 一、阿明意圖侵入阿嬌住宅竊盜財物，爬窗進入時，當場為 警查獲，試問:阿明是否應論以竊盜未遂? 二、武大郎欲殺害西門慶，而到雲南學習巫毒，欲借巫毒使 西門慶喪命，習成開始作法，試問:武大郎是否構成殺人未遂罪? 三、阿美長期受丈夫虐待，終於受不了，在丈夫熟睡時，拿 菜刀砍殺丈夫二刀，因丈夫哀求，阿美於心不忍，遂立即叫救護車，然送醫後其丈夫仍不治，試問:阿美是否能適用中止犯減免罪行? 行為「著手」的概念 一、故意犯罪行為之階段 動機-決意-陰謀-預備-著手實行-完成行為-發生結果 二、最高法院21年非字第97號判例：「預備行為與未遂犯之區別，以已未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言。」 三、著手判斷標準 （一）形式客觀理論 行為人是否實行各個構成要件所描述的行為，例如殺人罪的「殺害」、竊盜罪的「竊取」、放火罪的「點火」。 Q:行竊者已進入屋內、殺手瞄準被害人、縱火者潑灑汽油並拿出火柴，不構成未遂。 （二）實質客觀理論 行為只要與犯罪所描述的構成要件具有必要之關連性，而依自然的觀點，可視為構成要件之ㄧ部分。或認行為已對所要保護的法益造成直接危險。或認行為人無須做進一步的行動，即可導致構成要件的實現。 Q:行為人拿槍瞄準被害人，依實質客觀理論，已進入未遂，然而不依行為人主觀意思，如何知行為人主觀係在殺人、傷害或恐嚇? （三）主觀說 單就行為人主觀想像以為斷。例如持槍埋伏，行為人認定被害人一定會出現，則埋伏行為已著手。此說容易擴張未遂之範圍。 （四）主、客觀混合說 應以行為人所認知的事實作判斷背景事實，再採用實質客觀說之理論來判斷。依行為人的犯罪計畫，行為人攻擊的法益已進入直接危險階段，或認行為人已進入被害者的空間範圍，或認只要過程不受干擾，即可導致構成要件的實現。 案例: 1.甲欲殺乙，埋伏等了4小時，才確定乙不出現。 2.甲欲強盜乙，遂拿槍按乙家門鈴，預計乙出現後拿槍抵住 加以洗劫，乙未應門，即被丙報警逮捕。 3.甲欲毒死乙，遂在晚餐下毒，然乙已吃飽，未食用有毒餐 點。 預備犯概說 一、意義 行為人為實現某一犯罪行為或減輕其實施之困難，而設法製造、取得適足以達到其目的的必要條件。預備行為原則上不處罰，例外基於刑事政策考量才處罰。 二、分類 （一）形式預備犯 刑100.101內亂罪、刑103-107.109.111外患罪、刑173放火罪、刑271（3）殺人罪、刑328強盜罪、刑347擄人勒贖罪。 （二）實質預備犯 立法者將某些特定犯罪行為的預備階段與以犯罪化，成立獨立罪名。例如：刑187加重危險物品罪、刑199製造收受交付偽造貨幣器械原料罪、刑204造收受交付偽造有價證卷罪、刑263持有毒品及吸食鴉片罪、刑169（2）準誣告罪。 未遂犯概說 一、未遂犯之相關規定 刑法25:已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。 刑法26: 行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。 已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。 刑法專題研究 1