担保合同与担保物权变动的区分 - 浙江泽厚律师事务所.docVIP

投融资担保若干法律问题 吴 卫 忠 浙江泽厚律师事务所 高级顾问 建筑房地产与金融法律业务首席专家 联系方式： 办公地址：杭州市文二路391号西湖国际科技大厦A座20层　 邮编：310012　　 传 真手机 　办公电话电子邮箱：1764161316＠ hzwwz@163.com 目 录 担保合同与担保物权变动的区分 3 设立抵押权时应注意的风险及防范 5 （一）委托贷款抵押登记及风险防范 5 一、委托贷款规定方面存在的主要问题 6 二、委托贷款的权利救济途径 8 土地使用权、房屋及在建工程抵押的一般要求 11 1．可以抵押的房地产： 11 2．不得抵押的房地产： 12 3．权利审查 12 （二）土地设定抵押时应该注意的风险点 13 关于担保物权的期间问题 14 （三） 在建工程设定抵押时应注意的风险点及风险防范手段。 15 1.在建工程抵押需注意的一般问题 15 2.在建工程抵押的基本法律依据 15 3.对“在建工程”的理解 16 4.关于在建工程抵押的办理部门 16 5.在建工程抵押可否用于对其他人的贷款 17 6.在建工程抵押要求提交的材料 18 7.在建工程抵押是否及于建筑物的新建部分 18 8.在建工程的“可分割性” 19 9.建设工程价款的优先受偿权 19 10.金融机构出具同意预售函的法律效果分析 21 （四） 现房抵押设定抵押时应注意的风险点及风险防范 22 （五）在建工程抵押房地一体的问题 24 （六） 抵押价值根据抵押物的数量进行拆分的问题 28 设定股权质押时应注意的风险点及防范 28 一、《物权法》实施前有关股权质押的规定 28 二、《物权法》实施后的股权质押 30 （一）上市公司的股权质押 30 （二）外商投资企业股权质押 32 （三）非上市内资公司的股权质押 34 三、股权质押有关法律问题 35 1.质押合同的生效与质权的设立 35 2.有限责任公司股权出质是否需要其他股东同意 36 3.流质质押之禁止和质权的实现方式 37 4.外商投资企业股权质押的法律适用 38 自然人与法人连带责任保证时应关注的风险点及风险防范 38 公司违反章程签订的担保合同之效力 39 设定房屋降价销售权的注意点 42 股东或关联方承诺其债权劣后的文书书写要点。 43 管辖权约定的问题 43 实现担保物权的特别程序 44 担保合同与担保物权变动的区分 担保法关于抵押权和质权设定的规定没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。” 物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分了抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 就抵押权的设定而言，物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。” 结合上述两规定，物权法明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权的成立，抵押权的成立必须待至抵押物登记完成，同时抵押物的登记不再如担保法那样作为抵押合同的生效要件。依物权法规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为；另一方面是抵押权的成立要件。因此一旦抵押物没有登记，只是抵押权不成立，但是抵押合同仍然是有效的，债权人可以依据有效的抵押合同主张抵押合同对方当事人的违约责任，要求对抵押合同实际履行，也就是完成登记，或者是要求违约损害赔偿，而不是如担保法那样只能主张缔约过失损害赔偿。可见物权法的规定比担保法的规定更符合物权与债权相区分的原理，同时也更有利于保护债权人的利益。 就质权的设定而言，上述区分原理也得到了充分的体现。关于动产质权，物权法第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”根据该条规定，物权法是把质押财产的交付作为质权的成立要件，从而改变了担保法将质押财产的交付既作为质权成立的要件，又作为质押合同生效的要件的做法。 原因行为与物权变动的区分原则，是我国物权法颇具特色的核心规则。所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。区分原则的具体含义为： 第一，关于不动产物权变动的基础关系，即设立、变更、转让