刘宗德教授讲座录音（校正稿） - 东南大学法学院.docVIP

附：台湾政治大学刘宗德教授讲座纪实 （讲座录音整理人：东南大学法学院行政法专业一年级研究生李华思、赖僖敏、熊婉萍李雪 主讲人刘宗德：亲爱的孟老师、叶老师以及各位新朋友，在座的先进大家晚上好！今天是我在南京讲学的最后一站，我是诚惶诚恐，因为今天东大行政法、刑法以及以叶老师为首的工程法先进都来了。今天我讲的公私协力跟我们台湾的同行有所不同，我的同行是以促参法的角色就是促进公众参与的角色来讲的。我是从另外一个自主规制的角度，所以今天是两个议题--公私协力和自主规制，就是怎样公私协力又能让业者能够自制，这是一个相当困难的角度。等一下会对公法学界一些理论进行整理和耙梳，如果时间不够回答各位问题，鸿志教授也答应把拙作做些整理再挂到贵院的刊物上，供各位进一步的指教和参考。其实这个论稿早在几年前就已成熟的，大家请看这三个东西是我在十年前就想加强的——公私协力、自主规制、软法治理。这几天我在南京的几个大学，试图将这三个议题做综合性的梳理。另外呢，我也倡导一个术语叫“程序上的私化”，因为台湾学者用民营化，但我个人觉得它不仅是一个营利性的事物，更是一个行政程序上的状态，所以称“程序上的私化”。那为什么会有这样一个立论呢，请各位注意一下欧盟。在70年代为了财政紧缩、为了行政效益效能的提高，就提出了PPP即公和私的伙伴关系，随后，不管在英美还是德日乃至于最近在大陆比较火热的公私协力，针对这个议题都从建设领域开始，但我接下来不仅是在建设领域还要讲到公权力授予，其次是自主规制和软法治理。在大陆或许不敢太去推广这些概念，但是我感觉已经迫不及待，我们的行政已经过度负荷，应该要从另外的角度去整理和耙梳，因为我个人能力的不足，比较法的角度我只能从英美和日本论述，德国就还是用引注。因时间关系，我就先谈一下公私协力，再来谈一谈selfregulation，也就是5个，包括：客制化就是个别化可能性、改革化与必威体育精装版化可能、自由化可能、接受乃至合意可能性（政府和私人共同坐下来协商）、最后当然就是提高效率效能。但是，“柔软化”也可能会有它的弊端，也就是可能违反我们传统行政机关必须要守住的依法行政原理，就是事前要有法律的依据，事后不能够违反、变更、抵触法律。所以“柔软化”也有它的缺点。 由于时间关系，我很快就进入到公私协力，我所体认的概念跟鸿志老师、树理老师、煜兴老师及在座的各位或有不同。在这里一定要有几个要件，第一个要件是要有共同的目标；第二个要件是合作；第三个要件是要一起承担风险；第四个要件是要以成果为导向；第五个要件是最重要的，（在这里也要提醒树理老师）不能够是单纯的财政投资；第六个要件是国家要负最终担保责任。所以我把公私协力整理为六个要件，因此它不只是建设方面的公私协力，同时也是经济管制领域的公私协力，这样才可能柔软，才有私化的可能，所以我是不赞成将公私协力理解为民营化。另外一位政大法学院教授，他去年也来担任过树理老师工程法年会的报告，詹镇荣教授他也对公私协力做了梳理，跟我不同的是多了一个“透过正式之公法或私法性质双方法律行为，抑或非正式之行政行为形塑合作关系”。这个“非正式之行政行为”是个类似于行政指导的管道，至于“双方法律行为”这个管道有没有可能会变成行政合同的问题，大陆还没有行政程序法，所以，行政合同的观念接受上会比较困难。另外一位与我长期合作的日本东京大学法学院山本隆司教授，这位老师可以请到东南来，他是日本公私协力的第一把手。他的公私协力是从类型上分类的，不仅涉及建设领域，再分为1.具体行政行为，2.执行、实现的行为，3.资讯提供行为。今天来的也有环保法的专家，资讯的提供也是公私协力，譬如环境影响评价就是一个公私协力，所以我们的公私协力非常多元，不能仅守在建设领域。这里我要给大家推荐Ziekow教授(Private Finance Initiative),即PFI概念有所区分;私人财政资助概念，应维持限于单纯之财政支付行为；惟当合作系超越单纯之财政支付行为以外时，始得称之为公私协力。” 其次，就公私协力要注意的问题给大家做一个报告。 第一、民主正当性。公务员负有国政推动的责任，要遵守法治国、民主国的原则，注意到基本权利的保障。但私主体并非公务员，所以我把它称之为“波及性的正统化”。从公务组织公务员波及到公私协力的执行者，他们也要遵守民主正当性、法治国、民主国的原则，更是要保护基本人权。所以，今天大陆的高铁票价还很贵，将来要考虑私主体参与后能否降低，以照顾到民主正当性。 第二、公私协力有一定界限。德国基本法第33条第4项就有公权力应该依功能保留原则由公组织行使且要有法律的依据和授权。日本则以“公权力国家独占为原则”以委托（须满足条件）为例外。凡涉及政治、政策性裁量的只能由公组织行使，另外受托主体须能客观中立且能被有效监督。台湾分两个类型：公有公共设施的委托经营和公