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论区分所有建筑物楼顶归属摘要:目前,《物权法》的颁布对建筑物区分所有专有和共有权部分作了相关规定,也为现实中开发商售房和业主买房提供了法律依据和实践指南。在学术界,学者们大多赞同楼顶属于建筑物区分所有权中的共有部分。但在实践中,开发商为了顺利或高价出售顶层房屋,置《物权法》于不顾,以附赠或出售方式约定楼顶归顶层业主专有。本文将围绕,楼顶属于区分所有建筑物共有部分进行探析 Abstract: At present, the “Property Law” promulgated on condominium and co-exclusive right to all parts of the relevant provisions were made, but also for the real developers and owners of the houses, buy a house to provide a legal basis and practical guidelines. In academia, most scholars agree is the roof of condominium ownership in the total part. However, in practice, developers, or at a higher price for the smooth top of housing, home, “Property Law” expense, bonus or by way of sale agreed to go top of the roof of the exclusive owners. This article will focus on, the roof of all buildings belonging to distinguish between parts of a total. 关键词:建筑物区分所有权 楼顶 共有权 专有权 Keywords: Building Ownership roof of the right to exclusive 作者简介:郭玉洁,女,1983年生,河南项城人,湖北大学政法与公共管理学院2008宪法学与行政法学研究生 一、理论基础 (一)建筑物区分所有权与共有权 建筑物区分所有权是指根据使用权能,将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时,每一个所有人享有的对其专用部分的专有权、对共用部分的共有权、各所有人之间基于共同关系而产生之成员权的结合。【1】关于建筑物所有权的内容,学者们大多倾向于德国学者贝尔曼所提出的“三元论”,即,建筑物区分所有权是由专有使用权、共有权和基于专有权的成员管理权三部分构成 专有所有权是指建筑物区分所有人对专有部分所享有的专有、使用、收益与处分的权利 对专有权部分的界定,较为流行的观点有;壁心说、空间说、粉刷表层说、折衷说等等。但这几种似乎都在某种程度上存在一定的缺陷与不足,学术界没有达成共识。笔者较为认同温丰文学者的观点:“构造上之独立性指各区分部分有客观明确的事实区分,原则上要求区分所有部分之上下及四面皆有建筑结构体,即楼板及墙壁包围遮蔽;利用上的独立性的判断则通常以该区分所有部分有无独立之出入门户及是否具备与一般独立建筑相同的经济效用为准。”[2]同时王泽鉴学者也认为,构造和利用上的独立性应就区分(境界)的明确性、间隔性、通行直接性、专有设备的存在、共用设备的不存在等因素认定之。[3]综上,专有所有权应具有物理上的独立性和观念上的独立性 区分所有建筑物共有权是指建筑物区分所有权人依照法律或管理规约的规定,对区分所有建筑物的共有部分所享有的占有、使用、收益、处分的权利。依照不同的标准可分为法定共有权和约定共有权、全部共有权和部分共有权。全部共有权是建筑物区分所有权之共有权涉及每一建筑物区分所有人,如公共道路;部分共有权利是指建筑物区分所有权之共有只涉及部分或特定的建筑物区分所有人,如屋顶、楼梯。基于专有权的成员管理权主要涉及业主大会参与、表决等方面,这里不再具体论述 (二)区分所有建筑物楼顶属共有权部分 针对区分所有建筑物楼顶理论属性学者们大多倾向于共有权说,根据温丰文和王泽鉴学者的建筑物“封闭说”,区分所有建筑物楼顶同外墙、地基一样,都是建筑物之存在所必需的基本构造,【4】我国台湾地区的《建筑法》第8条就规定:本法所称之建筑物主要构造,为基础、主要粱柱、承重墙壁、楼地板及屋顶之构造。并且在构造上不具备一般专有建筑物的间隔性、通行直接性、公有设备不存在等特征。所以,楼顶大多是开放或半开放空间,在