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非强制招投标工程是否以备案合同为准结算工程价款？ 浙江沪鑫律师事务所 张锋平 ????最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第21条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。这条司法解释的规定确立了以中标并经备案的合同为准来结算工程价款，即我们所称的“阴阳合同”以阳合同为准结算工程价款。那么，是否一切经过招投标的工程都以备案合同为准来结算工程价款呢？ ? 一、案例简介 ????A公司（建设单位）是一家私营企业，A公司准备新建5栋厂房，并通过邀请招标的形式确定B公司（某建筑企业）中标，双方经协商一致，于2007年12月20日签订了《××工程建设工程施工合同》并备案，合同约定工程总价为可调价，暂定5000万，施工过程中，如果材料和人工涨价则按实调整。后双方又于2008年1月10日签订一份《补充协议》，该协议约定：该工程总价为固定价3950万，且在施工过程中除设计变更和增加工程量外，不得以材料、人工价格上涨等任何理由调整该价款，且《补充协议》的相关条款在工期、质量及违约金各方面对B公司的规定极为苛刻。之后，在施工过程中，钢材、水泥等工程材料价格大幅上涨，B公司因此向A公司要求补偿材料差价，A公司以双方签订的《补充协议》中有关固定总价、材料不得涨价等事项的约定拒绝了B公司的请求；B公司则认为备案合同约定了“材料和人工涨价按实调整”，本工程应按备案合同可调价格的方式进行结算，并以此诉至法院。 ????那么，本案中，是否也应该以备案合同为准进行工程价款的结算呢？ ? 二、法理分析 ????本案中，如果以备案合同为准结算工程价款，则我们的施工企业可根据合同调整人工、材料及工程价款；反之，如以补充协议结算，则我们的施工企业势必面临材料、人工等方面的巨额亏损。那么，该如何处理本案？如何正确认识司法解释第21条的规定呢？本案是否以备案合同为准结算工程价款？而要正确认识上述问题，我们应追根溯源，探究该司法解释出台的社会背景与法理依据，才能寻找到问题的根本。 ????1、本条司法解释出台的背景是针对建筑领域阴阳合同现象多，招投标形同虚设的现象，为了更好得约束招投标过程而设立的。 众所周知的事实是我国自1999年颁布《招标投标法》，2000年就开始正式施行，但在建筑领域中，并没有严格遵照《招标投标法》的规定执行。随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，阴阳合同不是越来越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？ ????这也是市场供需关系决定的。按照《招标投标法》第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以议标。各级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是50万以上的项目。如果不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签订阴阳合同。针对司法实践中日益增多的此类纠纷，最高院出于约束开发商与建筑商私下议标，规范招投标考虑，制定了本条司法解释。可见，出台本司法解释的目的是针对必须招投标的情形而设立的。对于非必须招投标的工程，由于缺乏强制性的制约，并不能完全适用《招标投标法》及司法解释的规定。 ????2、制定司法解释第21条的法律依据是《招标投标法》的第46条，即“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”所以第21条适用的前提是《招标投标法》及部门规章规定的必须招投标项目，对于非必须招投标的项目不属于招投标的约束范围；形式上包括公开招标和邀请招标，自行发包和议标的都不适用。 ??? 哪些工程项目必须要进行招标投标呢？ ????一个是《招标投标法》第三条，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”还有即国家计委三号令，对上述必须招投标的范围进行了详细说明。 ????如采取自行招投标方式确定施工企业的情形也不适用于《招标投标法》的规定。有时发包方为了筛选优良的承包单位，通过自行招投标方式