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拆除违章建筑须准确认定违法行为人并保障相对人陈述、申辩权 2013-05-29 来源：任静远 －－孙某某、谢某某诉A区规土局不服拆除违章建筑决定案 □ 任静远 【案情】 　　上诉人（原审原告）：孙某某、谢某某 　　被上诉人（原审被告）：A区规划和土地管理局（以下简称：A区规土局） 2011年11月1日，A区规土局根据案外人的举报，立案调查孙某某、谢某某在××路300号北侧搭建违章建筑一案。2012年2月16日，A区规土局向孙某某、谢某某作出第2120120002号《行政处罚决定书》具体行政行为（以下简称：被诉行政处罚行为）。载明：“经查，你们在××路300号北侧擅自搭建建筑物的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《上海市城乡规划条例》第三十四条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《上海市城乡规划条例》第五十八条等有关规定，本机关决定对你们作出以下行政处罚：限你们于2012年4月30日前自行拆除××路300号北侧违法建筑物”。孙某某、谢某某对此不服，向原审法院提起诉讼。 【审判】 　　原审法院认为，根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第三条内容，A区规土局有依法拆除违法建筑的职权。同时，依据该规定第八条、第九条、第十条规定，拆违实施部门依照有关法律、法规对违法建筑进行调查取证后，拟作出责令限期拆除决定的，应当使用统一的事先告知书；当事人未在规定期限内提出陈述、申辩，或者当事人提出的事实、理由不成立的，拆违实施部门应当作出责令限期拆除的书面决定。A区规土局认定本市××路300号北侧建筑物系擅自搭建的违法建筑，事实清楚、证据确凿。其后作出限期拆除的行政处罚决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）及《上海市拆除违法建筑若干规定》的相关规定，适用法律正确，程序合法。本市××路300号北侧建筑物在孙某某、谢某某购买房屋时已存在，孙某某、谢某某作为占有并使用该违法建筑的受益方，对其作出行政处罚决定亦无不当。原审法院依据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回孙某某、谢某某的诉讼请求。判决后，孙某某、谢某某不服，提起上诉。 　　二审经审理认为：1.违法事实不清，行政机关不得给予行政处罚。本案中，被上诉人向原审法院提交的认定上诉人具有擅自违章搭建的主要证据为2011年11月7日对B公司工作人员朱某以及2011年3月1日对××路296号居民陈某某等五人所作出的询问笔录。上述两份询问笔录对于涉案违章建筑搭建的具体时间存在矛盾，被上诉人对两份笔录中出现的矛盾之处，以及违章搭建行为人、搭建时间、违章建筑的使用情况等未做进一步调查核实。故仅凭上述两份笔录，被上诉人认定两上诉人具有违章搭建行为事实不清，主要证据不足。2.《行政处罚法》第三十一、第三十二条第一款规定了行政机关作出行政处罚必须遵循法定程序，并保障行政相对人陈述申辩的权利。本案中，被上诉人虽辩称，行政处罚事先告知通知书以邮寄方式被退回后，采用现场留置方式对上诉人予以送达，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第七十九条规定，留置送达必须同时满足“拒收”和“留置”两项条件并应有见证人见证。本案中，被上诉人并未提交上诉人拒收行政处罚事先告知书的证据，亦并无见证人见证的有关证据，不符合上述留置送达的法定适用条件。被上诉人辩称行政处罚事先告知书依法送达的依据不足，无证据证明被上诉人在作出被诉行政处罚决定前，听取过上诉人陈述申辩，故被上诉人执法程序不当。二审法院据此判决撤销原审判决以及A区规土局作出的被诉行政处罚决定。 【评析】 　　本案反映出拆除违章建筑行政处罚中的两个重要的共性问题，值得分析探讨。第一，认定违法搭建行为人证据是否充分；第二，行政机关在作出拆违行政处罚决定前，如何充分保障相对人陈述申辩的权利。 　　一、拆违行政处罚相对人的认定 　　违章建筑系“违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律、法规的规定而建造的建筑物和其他构筑物”[1]。违章建筑一旦发现，相关行政机关应当及时进行处理。根据《行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。具体到拆除违章建筑物行政处罚案件中，若要准确作出拆违行政处罚决定，首要的前提就是准确认定违章建筑行为人。若所涉房屋经过二手房交易或是房屋本身经过装修、改建的，因涉及多个产权人或行为人，确定违章建筑违法行为人应当通过以下方法：对违章建筑物的实际情况进行勘验，对违章建筑的相邻人、实际使用人以及所有权人进行调查询问，而后分析违章建筑物的实际物理状况、建筑物演变情况并结合调查询问笔录，排除上述证据中的冲突之处，才可以