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网络服务提供者的安全保障义务 一、前言 2008 年，北京人王菲以侵犯隐私权和名誉权为由，向法院起诉了天涯网和 大旗网。案件的起因是2007 年 12 月29 日，王菲之妻姜岩因王菲的婚外情而跳 楼身亡，之后，姜岩的博客便被打开，随之而来的是其中涉及王菲婚外情的事件 及其一系列诸如姓名、工作单位、地址和家庭住址等个人信息被转发到了天涯网 的社区论坛之中；而大旗网则是自2008 年1 月开始便刊登了《从24 楼跳下自杀 的MM 最后的日记》专题，并于该专题中将王菲的姓名、照片、住址、工作单位 等身份信息全部予以披露。而王菲本人由于个人信息的被曝光，其不仅需要承受 网民在网络上指名道姓的谩骂，更为严重的是，还要承受激进网民对其住处的骚 扰，王家墙壁上更是被刷写、张贴“无良王家”、“逼死贤妻”、“血债血偿”等标 语。 法院在对王菲的诉讼请求进行判决时，一个显著的问题就是被告天涯网和大 旗网作为网络服务提供者，是否对网站中发布的文章、帖子等负有监管义务。赞 成者有之，反对者亦不乏其人。 判断网络服务提供者是否应当承担安全保障义务，首先应当检讨在立法上是 否有相应的规定。在我国的《侵权责任法》中，安全保障义务被规定在了第 37 条，而网络服务提供者的侵权责任则规定在了第36 条，且无论是从立法解释， 还是从学理解释上来看，现行立法都没有直接规定网络服务提供者的安全保障义 务。 具体来看，我国《侵权责任法》第36 条规定了网络用户和网络服务提供者 的侵权责任。根据条文的逻辑顺序来看，第1 款规定了网络用户和网络服务提供 者的直接侵权责任；第2 款和第3 款规定了在网络用户利用网络实施侵权的过程 中，网络服务提供者在何种条件下承担侵权责任。其中，第2 款确立了网络服务 提供者不负有主动审查侵权信息的义务，规定了被美国DMCA 采纳的“通知-取下” 规则。第3 款网络服务提供者的间接侵权责任，即在知道或者应当知道网络用户 1 的侵权行为时，却不采取措施，客观上构成帮助侵权。而《侵权责任法》第 37 条则仅仅规定了实体公共场所的管理人和群众性活动的组织者的安全保障义务， 1王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，北京：法律出版社，2010 年版，第197 页。 1 西南政法大学硕士学位论文 并不包含网络空间的管理者和组织者。这一立法设置，将具有相似性的实体空间 与虚拟空间分而治之，究其原因无非在于：一方面第37 条重在保护人身和有形 财产，而第36 条旨在保护知识产权及精神性人格权；另一方面，前者的理论基 础移植于德国法上的安全保障义务，后者却借鉴了美国的《数字千年版权法》。 那么，这样的考虑，显然是低估了安全保障义务理论的发展空间及其渗透。在安 全保障义务理论的发源地，德国司法实践已逐渐认识到了美国模式的不足，利用 安全保障义务作为网络服务提供者侵权责任的理论基础。尤其是在为他人信息提 供服务的网络服务提供者并不直接侵害他人权益的情形中，如何判断其主观上的 “知道或者应当知道”，安全保障义务更具实益。 因此，笔者认为确立网络服务提供者的安全保障义务，具有非常重要的现实 意义：首先，有利于建立规范有序的网络交往秩序。其次，有利于防范侵权。网 络空间作为人所不可或缺的生活空间，在带给人自身满足的同时，也产生了相应 的危险。或因利益的冲突，或因规范的缺失，网络生活更多的是依靠网民自身的 道德约束。完善网络服务提供者的立法规范，有助于促进其更为自觉的维护网络 空间，合理的审查网络信息，预防来自第三人的侵权，更好的维护权益。最后， 有利于网络服务提供者的理性发展。网络服务提供者作为网络服务的中介，是一 切信息的集散地。通过信息的一来一往，创造出无限的经济价值，追求经济利益。 当前的市场经济是法治经济，作为市场的参与者应当秉持理性的观念，推进自身 的健康发展。网络服务提供者承担合理的注意义务，正是因为其在营利活动中应 当理性的避免开启的危险。 二、网络服务提供者界定 （一）立法上的规定 关于网络服务提供者的准确定义，我国的《侵权责任法》并未给出明确的规 定，仅仅是将其与网络用户并列。而在国务院《信息网络传播权保护条例》则按 服务内容的不同将网络服务提供者分为四类，分别