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试论死刑制度的保留 基金项目：安徽师范大学大学生创新创业训练计划项目资助（项目编号：201310370207）。　　作者简介：余歌，安徽师范大学法学院。　　中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-039-02　　废除死刑是当今刑法界的国际化趋势，类似呼声在国内已十年有余，然而判断一种刑罚是否合理，通常应依据报应主义和功利主义两大途径。“报应主义者实施惩罚是因为罪犯是应当受到谴责的。功利主义者实施惩罚是因为他们希望通过威吓、剥夺犯罪能力，以及改造犯罪来预防犯罪，以及将犯罪人的最终命运公诸于众，以便有类似犯罪想法的人看到犯罪行为将会导致的后果。”遵循上述两大途径，丹麦法理学家阿尔夫?罗斯将其分别对应为实施刑罚的正当性和实施刑罚的预防性，认为刑罚的正当性和预防性是研究刑罚的统一整体，二者不可偏废。据此，本文从刑罚的正当性和预防性入手，阐述死刑制度的合理性，认为在少杀慎杀的前提下保留死刑有利于维护人类对公平正义的追求。　　一、死刑的正当性　　正当性是刑罚中高度抽象的概念，英国坎特伯雷大主教威廉?坦普尔曾就此论述道“必须确认其（犯罪人）罪行，根据罪行来处置他……刑罚报应立论的首要之项，正是惩罚必然要降临在有罪的当事人身上。” 显然，坦普尔倾向于报应主义，将刑罚的正当性同必然的报应心理联系起来，即刑罚是犯罪人应得的必然结果，与犯罪行为之间存在直接的因果关系，因而，刑罚必然是正当的。英国著名法理学家H?L?A?哈特又从功利主义角度诠释了刑罚的正当性，将其定义为“这（刑罚）是一种社会控制的方法，由此，在法律的强制性框架下，个人自由可以通过诸多不同的方式得到最大化……”可见，哈特认为，刑罚是对犯罪行为的惩戒，进而向全社会宣告什么是对的、什么是不对的，以便使全体公民明了对与错的界限，在正确的是非框架内正当地行使个人自由，即刑罚的正当性树立了整个社会关于是非的集体意识。　　刑罚正当性的报应主义和功利主义解释为考量刑罚中死刑制度的废立提供了理论依据。根据报应主义解释，刑罚和犯罪具有直接的因果关系，死刑犯罪导致死刑判决，因而死刑判决在死刑犯罪实施后“降临到犯罪人的头上”是再正当不过的了。根据功利主义解释，刑罚的正当性体现在为社会大众确定是与非的集体意识。死刑制度是剥夺死刑罪犯生命的生命刑，通过对死刑罪犯判决并执行死刑来昭告社会，使公众对犯罪行为产生否定性评价，知晓罪与非罪的界限，确立是与非的集体意识，进而实现“社会控制”的效应。可见，无论从功利主义角度还是从报应主义角度而言，人类社会保留死刑制度都有其不言而喻的正当性。　　二、死刑的预防性　　刑罚的预防性包含特殊预防和一般预防两方面。“通过对犯罪人适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪，这是刑罚的特殊预防。” “通过对犯罪分子适用刑罚，警戒、震慑社会上的具有犯罪企图的不稳定分子，以儆效尤。预防尚未犯罪的人实施犯罪，这是刑罚的一般预防。”死刑制度依法剥夺死刑罪犯的生命，同时具备强烈的刑罚特殊预防和刑罚一般预防作用。　　（一）死刑的特殊预防　　保留死刑制度，依法终止死刑罪犯的生命，令其再犯的可能性被永远剥夺，强烈体现了刑罚的特殊预防。死刑的这一特殊预防已被诸多理论和现实所证明。意大利刑事人类学派创始人、犯罪学之父切萨雷?龙勃罗梭在其实证研究著作《犯罪人论》中写道：“实际的累犯数字差不多和出狱者的数字相同；更准确地说，几乎没有一个出狱者不是倾向于再犯罪的”。如果一般案件的犯罪人出狱后再犯的后果社会尚可承受的话，那么，犯下恶性案件的死刑犯罪人一旦再犯，其后果将不堪设想！唯有剥夺其生命，才能彻底预防该恶性犯罪人极有可能对社会造成的再次破坏。　　一些人因担心死刑判决中产生冤假错案进而铸成不可逆转的大错而主张废除死刑。对此，哈格认为：“法院只有通过放弃他们极为重要的责任，即实现正义、确保公民的生命以及维护社会认为不可违反的规则，才能逃避生或死的问题”。死刑裁决固然不可逆转，但司法机关作为社会正义的守护者，并不能因此而逃避死刑裁决的职责。况且，冤假错案的产生不在于执行死刑的不可逆转性，而在于司法机关办案人员的疏漏渎职，这自然不能成为废除死刑的正当理由。相反，生命唯其不可逆转，才应更加慎重、有效地保留和运用死刑制度，发挥其刑罚特殊预防的强大作用。　　（二）死刑的一般预防　　就一般预防而言，死刑的预防性总是和震慑力相联系的。虽然“以科学方法对死刑是否具有遏制力的问题作出量化的研究，几乎是不可能的事情，”但是，人类的情感和经验是论证死刑具有一般预防性的有力途径。丧失生命，就意味着人的一切活动走向终止和灭亡，死刑裁决依法剥夺犯罪人的生命权，使其产生莫大的痛苦与追悔，继而对社会其他成员产生强大的震慑力量。减少死刑的使用、消除死刑的残酷性是人道主义在刑罚范畴内的表现，但若彻底废除死