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解决赴港生二胎问题的法律对策 摘要：自2001年香港终审法院就庄丰源案作 出判决后 ，内地孕妇赴港产子呈急速上升趋势，这其中超过六成是赴港生二胎的。赴港生二胎在香港引起房屋、医疗、福利的资源分配问题，在内地亦造成 超生及户籍等问题。赴港生二胎构成国际私法上的法律规避问题，因此，解决此问题首先应从国际私法层面来加以探讨，在一国两制的前提下加强两地之间的区际私法立法；其次是香港终审法院应严格遵守人大常委会制定的基本法的规定，就庄丰源案进行纠错判决，杜绝赴港生子获得居港权的 法 理 依 据 。关键词 ：赴港生二胎 ；双非婴儿 ；法律规避。据香港特 区政府统计处的数据显示 ，2010年约有8.8万名婴儿在香港 出生 ，其中内地孕妇在港所生婴儿约4.1万名 。造成 内地孕妇赴港产子的首要 原因是 2001年的庄丰源案所确定的双非婴儿可获得居港权资格的法律判决（香港终审法院于 2001年 7月 20日就庄丰源案作出裁决 ，赋予无香港居 留权的中国内地居民在香港所生子女享有香港居 留权并享有香港永久性居民身份。双非婴儿 即指 中国对香港恢复行使 主权之后在香港出生 的一部分婴儿 ，这部分婴儿在出生的当天 ，父母都不是香港永久性居 民，但婴儿却能获得香港居留权 ），其次是后来因挽救低迷 的香港经济而推动的白南行为内地孕妇来港产子提供 了更便利 的条件。据 中国新闻网报道 ，过去十年来 ，双非 婴儿已达 l7万 ，这其 中超过六成是为生二胎。赴港生二胎不仅可 以获得香港优质的医疗 服务 ，更重要的是依据香港的基本法 ，孩子在香港出生可以获得香 港的户籍 ，在享受香港人所有福利待遇的同时亦规避了我国内地的计划生育政策，可谓一举多得。在赴港生子愈演愈烈的今天 ，虽然香港政府 已对赴港生育大军进行限额规定 ，内地如广东省等钳lsquo;对赴港生二胎作出一经查实即依法办处的做法 ，但这并不能从根本上解决赴港生二胎的问题。赴港生二胎在香港引起房屋、医疗、福利 的资源分 配问题 ，在 内地亦造成 超生 及 户籍等问题。在 2012年的全 国两会上 ，香港代表就 内地赴港生子问题对香 港造成的社会 问题表示 了担忧 ，并建议两地确立清晰政策，不批准怀孕一定时间的内地妇女赴港 ，除非她们有香港 医院的预约确认书 ，或有产子以外的其他特殊人道理 由。若 内地妇女在出境 时已经怀孕 ，必须向内地 口岸管理人员 申报 ，获放行者亦须声明赴港并非为分娩。此外 ，两会代表也建议加强对中介服务业者的监管 ，并研究各种根治问题的方法 ，包 括提请全国人大常委会释法 ，使基本法第 24条第 2款各项 的立法原意能够重新在香港确立 。与会 代表 的提议 不无道理 ，但实际操 作起来恐怕难 以实现。笔者认为 ，赴港生二胎从国际私法上来说 构成法律规避问题 ，首先应从国际私法层面来 加以探讨 ，在一 国两制的前提下加强两地之 间的区际私法立法 ；其次是香港终审法院应严格遵守人大常委会制定的基本法的规定 ，就庄丰源案进行纠错判决 ，杜绝 赴港生子获得居港权 的法理依据 。只有两地依法配合 ，才能从根本上解决问题。一、从 国际私法层面来解决赴港生二胎问题。笔者认为 ，赴港生二胎构成 国际私法上的法律规避问题。所谓法律规避 ，又称僭窃法律或欺 设立连结点，是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范 ，故意制造某种连结点 的构成要素 ，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则 ，从而使对 自己有利的法律得 以适用的一种逃法或脱法行为 。 赴港生二胎的当事人利用出生地这一可变的连结点来逃避应该适用的中华人 民共和国计划生育法及相应法规 ，这实际上就构成 国际私法上 的法律规避 问题 。从主观上来讲 ，当事人赴港生二胎是一种故意 ，赴港生子的夫妇在生孩子前都有周密的计划安排 即可证 明其 主观故意。从行为主体上来看 ，赴港生二胎是当事人 自己的行为造成 的，当事人赴港生二胎绝非偶然 ，而是一番精心准备后 的结果 。从行为方式上来看 ，赴港生二胎是通过改变孩 子的出生地这一连结点的构成要素来达到规避 内地法律法规的 目的。从客观结果上来看 ，赴港生二胎 当事人所生下的孩子因能获得香港居 留权从而可规避 内地的计划生育政策。因此 ，赴港生二胎构成 国际私法上的法律规避 问题 。当前两地为赴港生子提供服务的大量 中介机构的存在即可证 明赴港生子乃人为操作 的结果。对于法 律规避的效力问题 ，我国 1988年最高人 民法院《关于贯彻（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第 194条做出如下规定 ：当事人规避我 国强制性或 者禁止性 法律规 范的行为 ，不发 生适用外 国法 的效力。可以看出，我国在立法及司法实践中主张，法律规避是指规避我国的强制性或禁止性 的法律 ，而非任何法律 ；而且 ，当