季卫东教授导读《法律的道德性》.docVIP

季卫东导读《法律的道德性》 我国实行依法治国已经有将近30年。但是理想和实际总有距离。司法改革走到今天已经暴露出诸多问题，受到广泛质疑。我们强调依法治国，同时也应当考虑法律的正当性，法与正义、道德秩序等问题。最近出台的《公民道德纲要》引起广泛争议。它有较复杂的时代背景，也是国家现代化的一部分。 法与道德的关系问题历来存在诸多意见，被比作法律研究的“好望角”。而富勒的这本书就很好的将两者结合。下面让我们先来看看它的时代背景： 19世纪末法律实证主义影响扩大，这主要是由于对科学的信赖度的普及，以及传统自然法理论的衰退。许多国家都编纂了民法典、刑法典，而如何运用这些法典来调整纠纷显得更为重要。因此，20世纪是法治国家理念普及的时代。 ? 但与此同时，二战也给法律与道德带来了冲击。纳粹采取法律的形式公然对公民权利进行践踏，这引发了当时法学家的反思。他们发现，法律实证主义具有缺陷，其强调法律是主权者命令与强制的观点为纳粹法学埋下了伏笔。纳粹法学是对法律实证主义提出的挑战。它根植于德国的历史和民族精神，结合了法律实证主义。 ? 因此，经过了二战这样的浩劫，作者对历史展开了反思。同时，自然法学派也出现了复兴。这体现在战后的纽伦堡审判中，“反人类罪”这一概念的提出；也体现在战后成立的联合国所采纳的一系列人权宣言，对于人权保障给予了高度的重视；还体现在对宪法保障的关注的上升，对立法权的限制以及违宪审查上。 ? 于此历史关头，富勒于1940年出版了《法律的道德性》，批判了法律实证主义与纳粹法学。这本书是富勒最有名的一本著作。它由作者在耶鲁作的讲座整理而成，同时包括了与哈特等人的论争。 ? 传统的法哲学未能充分说明道德概念在法学中究竟扮演怎样的角色。康德之后，法律与道德的区分成为法学界的主流。而富勒把道德编织进法律，认为道德是法之为法的基础。这似乎与中国儒家的以礼入法有异曲同工之妙。 ? 这本书的结构包括五个部分：道德的概念，区别“义务的道德”与“愿望的道德”（第一章）、法律被宰的道德，法之所以为法的道德根据（第二章）、法律概念的比较（第三章）、法律道德目标的比较（第四章）与其他立场之间的争论（第五章）。其核心思想是程序自然法与法律的内在道德。 ? 19世纪科学普及之后，相信自然法的人逐渐减少。自然法具有悠久历史，早在希腊哲学中就有所体现。在经历中世纪之后，自然法染上了浓厚的神学色彩，即便到了近代欧洲，仍有很重的宗教意味。而富勒敏锐的意识到，上帝已死，主体具有绝对重要性，不可能存在冥冥之中的意志来构成自然法。富勒将自然法加以改造，将其转向世俗社会，塑造了世俗自然法体系。 ? 经济是自然法系统的现实基础。富勒认为，人类秩序的黄金律——互惠性，是法律的终极价值根源。人类必须相互负责，才能构成社会。而义务的道德与互惠性有关。于是，富勒就将一种超越性的自然法改造成为了一种建立在互惠性之上的入世自然法。这种自然法具有流动，变化，不确定的特点，因而权利也不再具有确定性。原来人们认为，权利可通过还原主义归结到基本规范，而现在，根据互惠性，则需要依据情境判断。我们之道中国社会同样强调互惠性。中国社会有句俗语叫投桃报李，讲的就是这个。 ? 于是，确定的，先验的权利范畴不再存在。 ? 富勒第二个创造是把道德类型化，使变得具有可操作性，比如民主可分为好的民主与坏的民主。他把道德分为两个类型：义务的道德与愿望的道德。道德阶梯由最底层的义务的道德上升到最高层的愿望的道德。义务的道德与法律存在衔接点。 ? 那么好的道德如何判断呢？富勒认为，应以历史实验证明的常识为判断的尺度。愿望的道德强调管理的均衡，而义务的道德强调利益的均衡。富勒的创新之处在于他认为道德标准决定了法之所以为法。与此相反，哈特认为良法与恶法之间的区分没有必要。所有符合法律实证主义标准的法律都是法律。另有一种观点认为法学所判断的善恶应以正义为标准，而非道德。但富勒认为，在法律的法庭之上仍有道德法庭。 ? 富勒还区分了法律的外在道德与内在道德。外在道德关注实质性目的，而内在道德关注程序性自然法。程序性自然法存在八项指标：一、普遍性。这就是说一国之内，法律面前人人平等。制定法律不能过于强调语境的特殊性、因地制宜。二、颁布。三、尽量不溯及既往。富勒观点与众不同，他认为溯及既往有必要，但尽量不要，可作为补救措施。如对四人帮的审判，以一个溯及既往的案子开启了依法治国的时代。再如法院活动必须溯及既往。法院依据法律条文判断新情况，其实存在溯及既往。四、明确。不明确的法律容易给行使任意裁量权提供空间。当然这里要分情况。百姓的行为规范应通俗易懂，像白居易的诗一般老妪能解。而审判规则应当复杂化。五、不矛盾。至少主权者应当遵守自己制定的法律，条文内容应当自洽。六、有遵守可能。这似乎更为微妙。法律不能违背人的本性。美国的禁酒令就因其不