略论普通法法治的历史基础--兼评《英国司法制度史》.pdfVIP

略论普通法法治的历史基础 ———兼评 《英国司法制度史》 刘吉涛∗ 一 传统中国是一个偏好建章立制、 编纂法典的国家, 从中国历史的第一 个朝代夏朝编纂 《禹刑》 肇始, 截止到末代王朝清朝的 《大清律例》, 几 乎每朝每代都有成文的法典编纂公布。 这种偏好, 很容易使人以为我们的 法律传统和大陆法系是同属一脉的。 因此, 中国在清末变法修律时不自觉 地把有相同偏好、 属于大陆法系的法、 德和日本作为法律移植的对象。 即 使时至今日, 当我们好不容易从苏联的窠臼挣脱出来时, 我们学习的对象 基本上还是上述国家。 其实, 严格说来, 中国的法律传统既非大陆法传统, 亦非普通法传 统, 我们是自成一体的 “中华法传统”, 尽管在形式上我们和大陆法非常 相像, 但在内里层面却有本质上的区别。 如大陆法系, 最发达的是民法, 编纂有民法典。 中国传统法正好相反, 最不发达就是民法。 而普通法虽在 外表上与我国的法律传统相差悬殊, 但这并不意味着普通法内里与我国国 情格格不入。 例如, 中国和英国一样, 在民法领域主要靠习惯法进行调 〔1〕 整。 中国也有判例法传统。 有学者甚至认为: “事实上, 从某种角度看, 〔2〕 中国传统的法律秩序倒与普通法体系更易兼容……” 如今, 我国香港特 ∗ 作者系中南财经政法大学博士研究生, 山东司法警官职业学院副教授。 〔1〕 参见顾元: 《中国传统衡平司法与英国衡平法之比较———从 “同途殊归” 到 “殊途同归”》, 载 《比较法研究》 2004年第4期。 〔2〕 秋风: 《为什么我们需要普通法———读 〈普通法的历史解读———从梅特兰开始〉 有感》, 载 《中国图书商报》 2004年2月27 日。 略论普通法法治的历史基础229 区全面移植英国法律获得成功即是活生生的例证。 从这一点说, 没有正确评估自己, 没有吃透西方法律传统的本质, 应 是清末变法修律失败的原因之一。 这种局面直到近些年来才稍有改观。 当我们在大陆法系国家的法律制 度与传统中找不到灵感的时候, 便把目光投到了普通法国家并获得极大的 收获。 有的学者敏锐地观察到: “实行普通法制度的英国、 美国之宪政制度 始终比较稳固, 个人的自由和权利得到了更为完善的保障……即便是在经济 方面, 普通法国家的表现也明显地优于欧洲大陆实行民法体系的国家……” 他进而主张: “也许, 我们的眼光应该多少转向普通法。”〔3〕 的确, 随着我们对普通法法律制度与传统了解的日渐深入, 学术界的 视野更加开阔, 当我国的法治建设遇到难题的时候, 我们考察学习的范围 已不再局限于大陆法国家, 普通法国家也囊括其中。 但是, 从目前的研究 状况来看, 对普通法的关注和研究还远远不能适应时代的需要, 亟需进一 步提高。 以 “法治” 为例, 我们目前所接受的 “法治”, 其实是移植大陆 法的 “法治”, 它是一套由理论建构起来的抽象体系, 是逻辑的产物。 我 们理解这个有概念和原则组成的体系并不困难, 但是把它应用到实践却是 很难, 因为它没有教我们如何去做。 而普通法 “法治”, 虽在内涵上与大 陆法 “法治” 基本上是一致的, 但它不是逻辑的产物, 它是经验的结晶和 历史的产物。 它有自己的成长史, 可以教我们如何去做。 因此, “除非我们不愿意, 否则, 我们是没有拒绝普通法的充分理由 〔4〕 的” 。 二 普通法法治是哈耶克法律思想的精华部分之一, 它的基本观点是: 普 通法是司法活动的产物, 司法活动对于普通法法治的发展具有决定性意 义。 作为一种自由法律样式, 普通法是英伦人世世代代法律生活经验的积 累。 在普通法的生命过程中凸现的是司法经验和非系统的自由理论传统, 它不同于欧洲大陆法的发展进路, 表现为有机的、 缓进的、 不断试错和累 积的、 不愠不火的结果模式, 这样一种规则体系是一种