对刑法中引诱、容留、介绍他人卖淫罪之思考.docVIP

　　对刑法中引诱、容留、介绍他人卖淫罪之思考 刑法第三百五十九条第一款亟需完善 　　刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”由于没有作相应的立法或司法解释，在审判实践中，均参照1992年12月11日由最高人民法院和最高人民检察院作出的《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》（以下简称“《解答》）定罪量刑。 　　《解答》的第七条规定，“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的。”第九条第（二）项规定，“《决定》和《解答》中的‘多人’和‘多次’的‘多’，是指‘三人’以上的数（含本数）”。因此按照《解答》的规定，“引诱、容留、介绍他人卖淫”三人或三次以上属情节严重，应处五年以上有期徒刑，只有“引诱、容留、介绍他人卖淫”在“二人”或“二次”以下的，才能“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。这一量刑幅度可能是刑法个罪中规定最为宽泛的。 　　笔者认为，在社会政治、经济形势发生了巨大变化，刑法日臻完善的今天，对“引诱、容留、介绍他人卖淫”案件的定罪量刑继续适用《解答》的规定，已凸显其局限性，主要存在下列问题： 　　1、立法和司法实践的冲突。《解答》的法源即颁布于1991年9月4日的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条明确规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫”“情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条相应规定，“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款”。上述法律规定，说明“引诱、容留、介绍他人卖淫”的行为并不一定都构成犯罪，“情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪”（见《刑法》总则第十三条）。由于“引诱、容留、介绍他人卖淫”“三人”或“三次”以上处五年以上有期徒刑，因此在审判实践中按此规定比照量刑，即使是被告人“引诱、容留、介绍他人卖淫”只有“一人”且只有“一次”（这应当是最轻微的了），一般也是处一年以上有期徒刑，从而使上述法律关于“引诱、容留、介绍他人卖淫”“情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”的规定成为一纸空文。 　　2、罪刑相适应的刑法基本原则难以体现。 　　一是量刑偏重。虽然刑法第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，共有三个刑种，量刑幅度很宽，但由于“引诱、容留、介绍他人卖淫”三人或三次以上属“情节严重”，应处五年以上有期徒刑，并处罚金，故审判人员按此标准比照量刑，量刑普遍偏重，鲜有判处“拘役或者管制，并处罚金”的。以笔者所在法院的判决为例，自2003年至2004年九月，所审判的“引诱、容留、介绍他人卖淫”案件共15件15人，被告人“引诱”或“容留”、或“介绍”他人卖淫多为一人一次，被判处一年以上有期徒刑并处罚金的有14人。被判处拘役并处罚金只有1人，因此还引发判决是否畸轻的争议。 　　二是“引诱、容留、介绍他人卖淫”的人数或次数，成为量刑时考虑的主要因素。在本院审理的案件中，有的被告人是以开美容院等营业形式，有的是利用住房容留他人卖淫；有的发生在城市繁华地带，有的发生在农村偏僻乡场；有的一次收费数十、上百元，有的一次收费二、三元，应当说社会危害性是有明显区别的。但由于难以量化，因而几乎都没有作为量刑的情节予以考虑。 　　三是对情节和后果基本相同的案件，由于审判人员的认识不同，量刑的差异较大。在笔者前面统计的“引诱、容留、介绍他人卖淫”案15件共15个被告人中，犯“容留他人卖淫”罪的6人，其中被判处有期徒刑二年的3人，一年的2人，拘役三个月的1人；犯“介绍他人卖淫”罪的7人，其中被判处有期徒刑二年的4人，三年的1人，一年和一年零六个月的各1人；犯“容留、介绍他人卖淫”罪的2人，均被判处二年有期徒刑。量刑的差异是十分明显的。 　　3、罪与非罪的界线模糊，刑事处罚和治安处罚的界线不清。 　　对“引诱、容留、介绍他人卖淫”二人或二次以下的行为，根据“解答”第七条的规定，在司法实践中均确认构成犯罪，但根据《解答》的法源——《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第三条“情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”，和刑法第十三条“犯罪情节轻微，危害不大的，不构成犯罪”的规定，如果公安机关仅对行为人做出“十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养”的行政处罚，也不能认为